En application de l'article 44, alinéa 3, du Règlement, le Sénat décide qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la délibération de la proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale, portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

L’objet de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites est de combler les lacunes existantes dans le droit des Etats membres. Comme le rappelle le considérant 14 la définition du secret des affaires devrait être élaborée de façon à couvrir les savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques lorsqu'il existe à la fois un intérêt légitime à les garder confidentiels et une attente légitime de protection de cette confidentialité. De plus il est précisé dans le considérant 15 qu’il  est également important de définir les circonstances dans lesquelles la protection légale du secret d'affaires se justifie.

Rien, dans le texte de la proposition de loi, ne permet d’établir clairement l’absence de dispositions légales de protection des données visées par la directive.

De plus, la définition du secret des affaires retenue est extensive et semble, en même temps, éloignée de l’objet de la directive.

Le secret ne serait d’ailleurs pas défini par le droit mais uniquement par l’entreprise elle-même, mettant en question, entre autres, la liberté d’expression, la liberté d’informer, les droits fondamentaux des citoyens et des travailleurs.

Les auteurs de la motion rejettent sans ambigüité les termes de la proposition de loi, d’autant que celle-ci n’a pas fait l’objet de la moindre évaluation a priori, ni d’étude d’impact.

Supprimer cet article.

L’article premier de cette proposition de loi introduit dans notre ordre juridique une notion particulièrement flou, la notion de secret des affaires directement inspirée de l’article 39.2 de l’ADPIC, lui-même issu du United Trade Secrets Act (UTSA) américain. Les informations protégées au titre du secret des d’affaires sont des informations secrètes, dotées d’une valeur économique parce qu’elles sont secrètes, et faisant l’objet de mesures de protection raisonnables. Ainsi c’est l’entreprise et non plus la loi qui définira l’information à protéger, n’importe quelle information interne à une entreprise peut désormais être classée dans cette catégorie

De plus, cet article accorde une protection si puissante au bénéfice des entreprises qu’elle constitue une sérieuse atteinte au droit à l’information et à l’exercice de l’alerte éthique. A l’évidence, elle va à rebours du mouvement en faveur de la transparence et des démarches visant à renforcer les critères de responsabilité sociale et environnementale des entreprises. Enfin, cette directive et sa transposition envoient un très mauvais signal en l’absence, en parallèle, d’un véritable statut européen des lanceurs d’alerte.

Enfin il aurait été préférable de définir de manière positive ce qui mérite d’être protégé. Une telle liste aurait permis de mieux délimiter le champ d’application de cette loi et ainsi de limiter le risque de poursuites injustifiées en cas de divulgation d’une information nécessaire au débat public et ne touchant pas à un avantage concurrentiel de l’entreprise. Cet article tel que défini par la proposition de loi ne va que renforcer la distorsion d’information entre les entreprises.

Alinéa 3

Compléter cet alinéa par les mots :

des entreprises

La définition large des bénéficiaires du secret des affaires déconnectée de toute référence à l’entreprise, permet d’étendre le champ de la protection aux personnes morales de droit public, à des célébrités etc la liste pourrait ne pas être exhaustive. Aussi comme le suggère le centre d’études internationales sur la propriété intellectuelle, il serait préférable d’opter pour une délimitation rigoureuse du champ d’application de la protection envisagée. Et de continuer, « pour être acceptée et conserver une réelle efficacité́, la protection des secrets d’affaires doit, comme son nom l’indique, conserver un certain ancrage dans la vie des affaires. » c’est le sens de cet amendement.

Alinéa 10

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 2° Elle revêt une valeur commerciale qui confère un avantage concurrentiel à leur détenteur parce qu’elles sont secrètes ;

Il s’agit par cet amendement de donner une définition plus précise de l’information protégée. Le terme économique est trop large alors même que la directive emploi le mot « commerciale ». Si la directive a pour objet de définir le cadre d’une doctrine stable et unifiée, ayant valeur d’étalon, en la matière, le travail législatif devrait permettre d’apporter les corrections nécessaires lors de la transposition

Notre amendement permet d’éviter les positions dogmatiques et d’être plus proche du droit positif. Seraient ainsi couvertes par le secret des affaires toutes informations qui forment un avantage concurrentiel sur lequel l’entreprise jouit d’un monopole de fait. Une information relève véritablement du secret des affaires si elle est répond à cette finalité.

Enfin notre amendement reprend la notion d’avantage concurrentiel qui apparait dès la première ligne du premier considérant de la directive.

Alinéas 8 à 11

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 151-1. – Est protégée au titre du secret des affaires, pour les seules personnes présentes sur un marché concurrentiel au sens du premier alinéa de l’article L. 410-2 du code de commerce, les informations essentielles, à savoir les procédés, objets, documents, données ou fichiers de nature industrielle, scientifique, technique ou stratégique, ayant une valeur commerciale directe pour une personne physique ou morale sur le même marché concurrentiel et dont la violation est de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle et qui ont, en conséquence, fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci.

Comme prévu par le droit de l’Union, la directive n’étant pas un règlement, le législateur national peut transposer une directive comme il le souhaite à condition qu’il en respecte les objectifs. Pour s’en convaincre citons l’alinéa 3 de l’article 288 du TFUE : « La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».

En l’absence d’une définition limitative du secret des affaires et au vu des conséquences de l’obtention, de la divulgation ou de l’utilisation d’une information protégée à ce titre, le présent amendement, dans un soucis de renforcer la sécurité juridique et de limiter la marge d’interprétation du juge propose une véritable définition des informations pouvant bénéficier de cette protection.

En limitant le secret des affaires à une information ayant une valeur commercial pour une personne physique ou moral sur le même marché concurrentiel, on écarte du champ d’application de cette loi les journalistes, universitaires, associatifs, etc. qui par définition ne retirent aucun avantage « concurrentiel » à l’obtention et la divulgation d’une information qu’ils jugent utiles à éclairer le débat public ou à être portée à la connaissance du public.

Après l’alinéa 11

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 151-1-…- Toute obligation de confidentialité faisant obstacle au signalement ou à la révélation d’un crime, d’un délit, d’une menace ou d’un préjudice graves pour l’intérêt général, est nulle.

Le présent amendement vise à poser le principe de la nullité des obligations de confidentialité dès lors qu’elles viseraient à faire obstacle à une révélation essentielle pour la préservation de l’intérêt général. Le secret ne peut devenir la règle au détriment de la transparence. Cela est essentiel pour assurer une concurrence non faussée.

Après l’alinéa 11

Insérer sept alinéas ainsi rédigés :

« … -  Ne peuvent être protégées au titre du secret des affaires d’une entreprise notamment les informations relatives à :

« 1° L’impact environnemental et sanitaire de son activité ainsi que celles de ses sous-traitants et filiales ;

« 2° Les conditions de travail de ses salariés, sa politique de recrutement, de licenciement, de rémunération ainsi que celles de ses sous-traitants et filiales ;

« 3° Les relations entretenues par une personne avec ses sous-traitants et filiales ;

« 4° Les informations de nature fiscale relatives à l’optimisation fiscale, à l’existence de montages fiscaux ;

« 5° Les informations de toute nature qui permettent d’établir l’existence d’une fraude fiscale ou sociale, d’une évasion fiscale, de la commission d’infractions pénales, et de financement du terrorisme ;

« 6° Les informations permettant la prévention de la concurrence déloyale.

Cet amendement dans un souci de sécurité juridique propose une liste non exhaustive des informations qui ne peuvent pas être couvertes par le secret des affaires. Cette liste tout en répondant aux finalités de la loi sur le devoir de vigilance des entreprises, permet aussi de répondre à la demande croissante de nos concitoyens pour plus de transparence. De plus elle permettrait de mieux protéger les lanceurs d’alerte, journalistes ou tout autre personne rendant public une information nécessaire au débat public. Il ne s’agit pas d’ériger la défiance en principe mais bien de répondre aux objectifs de la directive de protéger les entreprises face au risque de concurrence déloyale, ou encore d’espionnage industriel.

Alinéa 21

Après le mot :

légitime

insérer les mots :

à des fins de concurrence déloyale permettant au bénéficiaire des informations de tirer un profit de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts de l’entreprise victime,

Cet amendement fruit d’un travail avec un collectif d’ONG permet, tout en respectant la protection d’informations sensibles, de protéger plus efficacement les chercheurs, journalistes, lanceurs d’alerte, associations, ONG.

En effet, en l’absence d’une mention limitant la protection du secret des affaires à l’exploitation déloyale dans le commerce, toute personne ayant un intérêt – autre qu’économique – à obtenir, utiliser et divulguer des informations protégées devra prouver qu’elle peut se prévaloir de l’une des dérogations prévues par le texte de la directive. Ainsi, en érigeant la protection du secret des affaires en principe assorti d’exceptions limitativement énumérées, le texte expose les chercheurs, les ONG, les syndicats, les journalistes et les lanceurs d’alerte à des procédures judiciaires longues et coûteuses qui auront nécessairement pour effet de générer de l’auto- censure. Ainsi, le problème posé est double car le système de dérogations ne permet pas de protéger efficacement toutes les personnes non-mentionnées dans le texte et contraint celles qui le sont à devoir justifier de leur qualité devant un juge.

Après l’alinéa 31

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« …° Pour exercer toute activité d’enseignement et de recherche par des enseignants et enseignants-chercheurs, sous quelque forme et sur quelque support que ce soit ;

Cet amendement vise à permettre que les enseignants et enseignants chercheurs soient protégés dans leurs activités d’enseignement et de recherche. Ces derniers sont en effet l’objet de manière croissante d’actions en justice intentées pour leurs publications dans le cadre de procédures dissuasives ou procédures baillons.

Alinéa 32

Après le mot :

répréhensible

insérer les mots :

, ainsi que pour la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale

Par cet amendement, nous souhaitons que la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale soit explicitement mentionnée comme dérogation légitime au secret des affaires.

Alinéa 32

Supprimer les mots :

de bonne foi

La poursuite de l’intérêt général suffit à permettre cette exception. Les principes de transparence de la vie publique et de transparence de la vie économique imposent la divulgation d’une faute, d’un acte répréhensible ou d’une activité illégale pour peu qu’elles soient avérées. Le critère de bonne foi invoqué en créant une insécurité juridique est inutilement dissuasif

I. - Alinéa 36

Après le mot :

obtention

insérer les mots :

, l’utilisation et la divulgation

II - Alinéa 37

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 2° La divulgation du secret des affaires par des salariés à leurs représentants est intervenue dans le cadre de l’exercice légitime de leurs fonctions.

Cet amendement reprend les termes de la directive qui prévoit que "l'obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont licites » lorsque le secret des affaires est obtenu par l'exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l'information et à la consultation, conformément au droit de l'Union et aux droits nationaux et pratiques nationales "

De plus, certaines avancées qui pourraient être jugées positives pour les salariés et leurs représentants sont fragilisées par des notions floues laissées à la libre appréciation des juges. Une insécurité qui pourrait maintenir une chape de plomb sur les affaires. C’est le cas de la notion de divulgation nécessaire à l’exercice légitime de la fonction syndicale.

Alinéa 38

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Ne peut toutefois être engagée, par l’employeur ou le donneur d’ordre détenteur légitime du secret d’affaires, la responsabilité civile du salarié ou du salarié d’un de de ses sous-traitants, que si ce salarié a eu l’intention manifeste de révéler ce secret des affaires et que l’obtention, la détention ou divulgation en cause a un lien direct et immédiat avec les actes de ce salarié.

La directive objet de ce texte de transposition précise que « Les États membres peuvent limiter la responsabilité des travailleurs envers leur employeur pour les dommages causés du fait de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation illicite d’un secret d’affaires de l’employeur, lorsque lesdits travailleurs n’ont pas agi intentionnellement. ». C’est le sens de cet amendement qui vise à inscrire explicitement dans la proposition de loi les cas où l’employeur peut poursuivre ses salariés au titre de la violation du secret des affaires.

Après l’alinéa 38

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

« Section 5

« Protection de la mobilité des travailleurs

« Art. L. 151-... – La connaissance d’un secret d’affaire acquise par un salarié dans l’exercice normal de son activité professionnelle ne peut justifier d’autres limitations à occuper un nouvel emploi que celles prévues à son contrat de travail.

« Une clause de non-concurrence insérée dans tout contrat de travail, accord ou convention collective doit dès lors être cumulativement : indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps, limitée dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, comporter une contrepartie financière dont le montant doit être proportionnel à l’ampleur de la sujétion imposée par la clause.

Cet amendement vise à protéger la mobilité des travailleurs principe fondamental du marché intérieur en reprenant des dispositions contenues dans la directive. Cette dernière précisant qu’elle ne peut être interpréter comme permettant de restreindre la mobilité des travailleurs. En particulier « de limiter l’utilisation par les travailleurs de l’expérience et des compétences acquises de manière honnête dans l’exercice normal de leurs fonctions ; » ou en imposant « dans leur contrat de travail des restrictions supplémentaires autres que celles imposées conformément au droit de l’Union ou au droit national. »

Après l’alinéa 38

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Le fait d’entraver ou de sanctionner le signalement ou la révélation d’une information relative à un crime, un délit, une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. 

Le présent amendement vise à instaurer des sanctions pénales contre l’entrave au signalement d’une alerte ou à des mesures de rétorsion à l’encontre d’un lanceur d’alerte.

Après l’alinéa 41

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Il appartient au plaignant de démontrer que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’informations protégées au titre du secret des affaires l’a été dans le but de tirer un profit, de manière indue, d’investissements financiers réalisés par un autre, portant ainsi atteinte aux intérêts économiques de l’entreprise victime.

Cet amendement fruit du travail d’un collectif d’ONG, propose d’aménager le régime de la preuve. Il revient plutôt à la partie poursuivante de faire la preuve que les faits qu’elle dénonce sont réels. En l’état, la proposition de loi retient une solution qui ne semble pas équilibrée, notamment pour garantir l’accès et la diffusion de l’information, puisqu’il revient aux acteurs ayant eu accès à l’information de démontrer qu’ils ont agi en conformité avec la loi.

En effet, dans la mesure où ce texte vise à protéger les acteurs économiques contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites d’informations couvertes par le secret des affaires dans le but d’en tirer un profit indu, il revient à la partie poursuivante de démontrer que les faits qu’elle allègue sont caractérisés. L’inversion de la charge de la preuve, prévue par la directive et reprise par la proposition de loi n° 675 présente de nombreux dangers pour la diffusion de l’information dans la mesure où des acteurs non économiques qui obtiendraient, utiliseraient et divulgueraient des informations pour des intérêts autres qu’économiques auraient à apporter la preuve de la licéité de leurs actions et ce, dans le cadre de procédures judiciaires longues et coûteuses face à des acteurs économiques parfois très puissants.

Alinéa 42

Remplacer le mot :

cinq

par le mot :

trois

La directive laisse aux États membres la possibilité de déterminer un délai de prescription qui peut être au maximum 6 ans. Cet amendement propose de réduire les délais de prescription de cinq à 3 ans suivant en cela un mouvement de fond de réduction des délais pour plus de sécurité juridique. En effet, depuis les ordonnances du 31 août 2017, le délai de prescription en matière de salaire est passé de 5 à 3 ans. Sur l’action en contestation du contrat de travail, ce délai est réduit de 24 à 12 mois. Ce qui vaut pour les salariés vaut pour les entreprises c’est le sens de cet amendement.

Alinéas 72 à 74

Remplacer ces alinéas par huit alinéas ainsi rédigés :

« Section 4

« Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

« Art. L. 152-6. – Les tribunaux peuvent à tout moment, sur demande et même d’office, déclarer qu’une demande en justice ou un autre acte de procédure sur le fondement des dispositions du présent chapitre, est abusif.

« Si une partie établit sommairement que la demande en justice ou l’acte de procédure peut constituer un abus, il revient à la partie qui l’introduit de démontrer que son geste n’est pas exercé de manière excessive ou déraisonnable.

« La requête visant à faire rejeter la demande en justice en raison de son caractère abusif peut être présentée à titre de moyen préliminaire.

« Le tribunal peut, dans un cas d’abus, rejeter la demande en justice ou l’acte de procédure. Il peut également assujettir la poursuite de la demande en justice ou l’acte de procédure à certaines conditions, requérir des engagements de la partie concernée quant à la bonne marche de l’instance, suspendre l’instance pour la période qu’il fixe, ordonner à la partie qui a introduit la demande en justice ou l’acte de procédure de verser à l’autre partie, sous peine de rejet de la demande ou de l’acte, une provision pour les frais de l’instance, si les circonstances le justifient et s’il constate que sans cette aide cette partie risque de se retrouver dans une situation économique telle qu’elle ne pourrait faire valoir son point de vue valablement.

« Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement des dispositions du présent chapitre peut être en outre condamnée au paiement d’une amende civile. Le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 euros pour les personnes physiques et 10 millions d’euros pour les personnes morales.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Afin de protéger plus efficacement les journalistes, associations, chercheurs et les lanceurs d’alerte contre les procédures abusives et les dommages-intérêts disproportionnés, cet amendement d’un collectif d’ONG propose de créer une procédure spéciale en cas d’abus et un régime autonome d’amende civile, avec un plafond majoré, que la juridiction pourra prononcer. Cet amendement s’inscrit permet de lutter contre les procédures-baillons Ces dernières constituent aujourd’hui une arme de dissuasion massive contre les lanceurs d’alerte et les médias, en faisant peser sur ces derniers le risque de poursuites à leur encontre par une partie autrement plus dotée financièrement. C’est pourquoi, il est important que l’action puisse être jugée abusive avant qu’elle ne soit engagée, pour protéger la partie victime d’un abus, et permettre aux tribunaux de ne pas s’engorger davantage avec une éventuelle procédure abusive. Enfin, l’amende doit être suffisamment dissuasive, pour éviter des poursuites abusives sur ce fondement, attentatoires à la liberté d’expression et l’intérêt général, et pour éviter un engorgement supplémentaire des tribunaux.

Alinéas 72 à 74

Remplacer ces alinéas par quatre alinéas ainsi rédigés :

« Section 4

« Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

« Art. L. 1752-6. – Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 25 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 100 000 € ou 2 % du chiffre d’affaires de la personne concernée.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Le présent amendement vise à rétablir les sanctions en cas de procédures dilatoires ou abusives.

Alinéas 72 à 74

Remplacer ces alinéas par cinq alinéas ainsi rédigés :

« Section 4

« Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

« Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 25 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 100 000 € ou 2 % du chiffre d’affaires de la personne concernée.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

« Lorsqu’il est découvert ultérieurement que les informations ne sont finalement pas couvertes par le secret des affaires ou lorsqu’il est découvert ultérieurement que les menaces d’obtention, d’utilisation ou de divulgation ne sont pas avérées, la juridiction peut octroyer des dommages et intérêts la partie lésée en réparation du préjudice causé.

Le présent amendement vise à rétablir les sanctions en cas de procédures dilatoires ou abusives supprimés par la commission des lois, et renforce comme cela a été proposé par un collectif d’ONG, les mesures de sauvegarde contre les procédures abusives qui était inscrites dans la PPL initial et prévues par la directive européenne en son article 7.

Alinéas 75 à 85

Supprimer ces alinéas.

Le droit positif répond déjà à l’objectif de la directive à travers les articles L. 483-2 et L. 483-3 du code de commerce modifié par l’ordonnance du 9 mars 2017.

I. - Alinéa 76

Supprimer les mots :

ou commerciales

II. - Alinéa 77

1° Avant la première phrase

Insérer une phrase ainsi rédigée :

Le tribunal compétent en premier ressort est le tribunal de grande instance.

2° Supprimer les mots :

ou commerciale

Par cet amendement nous souhaitons que le contentieux relatifs au secret des affaires lorsqu’il est de la compétence de l’ordre judicaire, soit confié exclusivement aux juridictions civiles.

Au vu du risque de conflit d’intérêt il n’est pas souhaitable de confier notamment le contentieux de la presse aux tribunaux de commerce. Cet amendement répond aussi à la demande de LES France, association professionnelle qui regroupe 560 industriels et professionnels de la propriété intellectuelle, ainsi que des acteurs industriels majeur qui est favorable à ce que soit privilégiée la compétence des juges judiciaires des tribunaux de grande instance, sans que ne soit pour autant retenue nécessairement la compétence exclusive des juridictions parisiennes, comme c’est le cas en matière de brevets.

Supprimer cet article.

L’article L5 du code de justice administrative stipule que « L’instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence, du secret de la défense nationale et de la protection de la sécurité des personnes »

En proposant que l’article 5 du code de justice administrative s’adapte à la protection du secret des affaire, on érige ce dernier au même niveau que la protection de la défense nationale en revenant sur le principe du contradictoire devant les juridictions administratives.

Supprimer cet article.

Amendement de cohérence.

Après l’alinéa 25

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Il appartient au détenteur légitime du secret d’établir, au-delà de tout doute raisonnable, que cette personne le savait ou aurait dû le savoir au regard des circonstances.

La locution « aurait dû savoir », traduction du droit anglo-saxon, est étrangère au droit français et contraire à la jurisprudence constante de la bonne foi. Rappelons que pour la Cour de Cassation, la mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits dénoncés » (arrêt n° 14-13318 du 10 juin 2015). Cette locution ruine donc la présomption de bonne foi et  introduit un déséquilibre en droit interne français.

Il convient donc d’inverser la charge de la preuve, en ajoutant pour rétablir cet équilibre la locution anglo-saxonne « au-delà de tout doute raisonnable ».

Alinéa 26

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Il appartient au détenteur légitime du secret d’établir, au-delà de tout doute raisonnable, que cette personne le savait ou aurait dû le savoir au regard des circonstances.

La locution « aurait dû savoir », traduction du droit anglo-saxon, est étrangère au droit français et contraire à la jurisprudence constante de la bonne foi. Rappelons que pour la Cour de Cassation, la mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits dénoncés » (arrêt n° 14-13318 du 10 juin 2015). Cette locution ruine donc la présomption de bonne foi et  introduit un déséquilibre en droit interne français.

Il convient donc d’inverser la charge de la preuve, en ajoutant pour rétablir cet équilibre la locution anglo-saxonne « au-delà de tout doute raisonnable ».

Alinéa 32

Remplacer les mots :

ou d’un comportement répréhensible

par les mots :

, d’un comportement répréhensible ou d’une menace pour les droits humains et les libertés fondamentales

La directive renvoie, notamment dans ses considérants et les dérogations, à la complémentarité du droit de l’Union et du droit national.

Or, la France a adopté le 23 mars 2017 la loi sur le devoir de vigilance dont l’objectif est de prévenir, autant que possible, « les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement » résultant des activités économiques au sein des chaînes de valeur.

La loi sur le secret des affaires de saurait permettre aux entreprises de :

l réduire la portée l’obligation que la loi sur le devoir de vigilance sur les aspects publication et / transparence.

l priver la loi devoir de vigilance de son effectivité et de son efficacité, notamment en empêchant son utilisation par les personnes qu’elle protège.

Le plan de vigilance est un instrument de garantie effective de droits fondamentaux, la valeur constitutionnelle « des droits humains » et des « libertés fondamentales » étant consacrée par l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution consacrant un droit à la santé et à la sécurité.

En intégrant « une menace pour les droits humains et les libertés fondamentales » à l’alinéa 32, cet amendement vise donc à concilier le secret des affaires et la loi sur le devoir de vigilance.

Alinéa 36

Après le mot :

obtention

insérer les mots :

, l’utilisation et la divulgation

L'article 3 c) de la directive prévoit que "l'obtention, l’utilisation et la divulgation du secret des affaires sont licites » lorsque le secret des affaires est obtenu par l’un ou l’autre des moyens suivants :

"c) l'exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l'information et à la consultation, conformément au droit de l'Union et aux droits nationaux et pratiques nationales ;"

La Constitution française prévoit un droit constitutionnel à participation des travailleurs, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. L’utilisation et la divulgation d’informations aux salariés fait partie intégrante des conditions permettant aux salariés de déterminer collectivement leurs conditions de travail, sachant que par ailleurs, les élus sont toujours tenus envers les salariés à une obligation de discrétion issue du code du travail (Articles L. 2312-25 ; L. 2312-36, L. 2312-67 ; L. 2315-3 du code du travail).

Après l’alinéa 42

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 152-1-… - Il appartient à la partie poursuivante de démontrer que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’informations qualifiées de secret des affaires l’a été dans le but de tirer un profit, de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts économiques de l’entreprise victime.

Cet amendement propose de créer un article L. 152-1-2 relatif à la charge de la preuve à la suite de l’article L. 152-1 du Chapitre II relatif aux « actions en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret ». En effet, dans la mesure où ce texte vise à protéger les acteurs économiques contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites d’informations couvertes par le secret des affaires dans le but d’en tirer un profit indu, il revient à la partie poursuivante de démontrer que les faits qu’elle allègue sont caractérisés. L’inversion de la charge de la preuve, prévue par la directive et reprise par la proposition de loi n°675 présente de nombreux dangers pour la diffusion de l’information dans la mesure où des acteurs non économiques qui obtiendraient, utiliseraient et divulgeraient des informations pour des intérêts autres qu’économiques auraient à apporter la preuve de la licéité de leurs actions et ce, dans le cadre de procédures judiciaires longues et coûteuses face à des acteurs économiques parfois très puissants.

Après l’alinéa 58

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

« Section…

« De la compétence des tribunaux

« Art. L. 152-2-... - Il est donné une compétence exclusive au tribunal de grande instance de Paris pour toutes les actions menées.

Comme le principe tel qu’il est posé est celui du secret, la charge de la preuve inversée, il appartiendra donc à la personne poursuivie de faire la preuve de la non violation du secret, ce qui sera le cas pour le journaliste.

Le risque est grand que l’entreprise afin d’obtenir une décision favorable saisisse le Tribunal de Commerce de cette violation en agissant non contre le journaliste, mais contre l’organe de presse, Société de droit privé.

Il faut donc  de prévoir un amendement spécifique sur les règles de compétence, en prévoyant que s’agissant de la juridiction compétente, il y ait une règle spécifique d’attribution au TGI.

Alinéa 65, seconde phrase

Supprimer cette phrase.

Cette disposition permettant au juge de décider une alternative, notamment au 2° de l’article L. 152-3, l'ajout de l'indemnisation du préjudice moral à la somme forfaitaire n'est pas nécessaire puisqu’elle peut être intégrée dans cette somme forfaitaire.

Alinéa 76

Supprimer les mots :

ou commerciales

Comme le principe tel qu’il est posé est celui du secret, la charge de la preuve inversée, il appartiendra donc à la personne poursuivie de faire la preuve de la non violation du secret, ce qui sera le cas pour le journaliste.

Le risque est grand que l’entreprise afin d’obtenir une décision favorable saisisse le Tribunal de Commerce de cette violation en agissant non contre le journaliste, mais contre l’organe de presse, Société de droit privé.

Il faut donc  de prévoir un amendement spécifique sur les règles de compétence, en prévoyant que s’agissant de la juridiction compétente, il y ait une règle spécifique d’attribution au TGI.

Compléter cet article par trois alinéas ainsi rédigés :

« Chapitre …

« Délai de prescription

« Art. L. ... – Le délai de prescription de toute action ayant trait à l’application de la présente loi est de douze mois. »

L'article 8 de la directive européenne prévoit :

« Les États membres fixent, conformément au présent article, des règles relatives aux délais de prescription applicables aux demandes sur le fond et aux actions ayant pour objet l'application des mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive.

Les règles visées au premier alinéa déterminent le moment à partir duquel le délai de prescription commence à courir, la durée de ce délai et les circonstances dans lesquelles ce délai est interrompu ou suspendu.

2. La durée du délai de prescription n'excède pas six ans. »

Nous proposons d'aligner les délais de prescription sur ceux établis par les « ordonnances Travail ».

Supprimer cet article.

Afin de respecter le droit de la défense, dont le principe du contradictoire devant les juridictions. Article 11 Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, Article 6 Cour Européenne des Droits de l'Homme (arrêt CEDH 18 mars 1997, Foucher c. France : “le refus d’accès au dossier opposé à l’intéressé, alors même qu’il n’était pas représenté par un avocat, a constitué en l’espèce une atteinte substantielle au droit à un procès équitable, compte tenu de la rupture de l’égalité des armes et de la limitation des droits de la défense”).

Après l’article 2

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Après l’article 226-10 du code pénal, il est inséré un article 226-10-… ainsi rédigé :

« Art. 226-10-… – L’infraction définie à l’article 226-10 est punie de sept ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende lorsqu’elle vise soit un chercheur ou un enseignant-chercheur pour des propos écrits ou actes tenus ou réalisés dans ses activités d’enseignement ou de recherche, soit un journaliste, une association ou un de ses membres pour des propos ou actes tenus ou réalisés dans ses activités d’intérêt général. »

Cet amendement vise à trouver un juste équilibre entre la protection du secret d’affaire et le respect des droits et libertés fondamentaux en étendant la possibilité de faire valoir ces derniers. Il se propose pour cela d’introduire des dispositions permettant de lutter contre les « procédures-baillons », c’est-à-dire les actions abusives d’entreprises ou de particuliers en diffamation contre les enseignants-chercheurs et chercheurs dans le cadre de leurs activités d’enseignement ou de recherche.

Rédiger ainsi cet intitulé :

Proposition de loi relative à la protection du secret des affaires des entreprises

Le présent amendement vise à donner à la proposition de loi un intitulé plus clair et plus précis.

En application de l’article 44, alinéa 5, du Règlement, le Sénat décide qu’il y a lieu de renvoyer à la commission des lois la proposition de loi portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (n° 420, 2017-2018).

Cette proposition de loi, qui vise à transférer dans notre droit national la directive relative au secret des affaires, soulève d’importantes questions d’ordre politique, juridique et économique qui justifient une préparation approfondie et donc un renvoi en commission.

En dépit de l’absence de définition consensuelle du secret des affaires, la commission européenne a engagé en 2013 un vaste chantier visant à instituer un arsenal juridique européen en matière de protection du secret des affaires, pour répondre notamment à l’attente de grandes entreprises qui souhaitent bénéficier d’un régime aussi protecteur que celui qui existe aux États-Unis ou en Chine. Après trois ans de travaux, et d’âpres négociations entre le Conseil et le Parlement européen la directive a été définitivement adoptée en juin 2016.

Ce que les institutions européennes ont mis trois années à accomplir, le gouvernement, en déclarant la procédure accélérée, impose au parlement français le réaliser en un mois à peine. En dépit des enjeux très lourds que pose ce texte, il est soumis au Parlement dans des conditions d’extrême rapidité qui ne permettent pas un examen serein et efficace.

A ces conditions d’examen dégradé, on ajoutera le fait que cette transposition s’opère sur initiative parlementaire. Il est très rare qu’une transposition de directive s’opère par une proposition de loi. Si celle-ci a été soumise au Conseil d’État par le Président de l’Assemblée nationale comme le lui permet l’article 39 al.5 de la Constitution.

Par ailleurs, le recours à la proposition de loi pour opérer la transposition signifie que le texte ne bénéficie pas d’une étude d’impact. Les conséquences en matière économique, financière, sociale et environnementale, les coûts et bénéfices attendus, n’ont en conséquence jamais été évalués. Cela pose une vraie difficulté s’agissant d’un texte dont les enjeux sont, par ailleurs, considérables en matière de respect des droits fondamentaux, qu’il s’agisse de la liberté d’informer ou du principe du contradictoire devant les juridictions.

Ce défaut d’évaluation s’illustre également dans l’absence de travail de concertation, au niveau national, avec les associations et les acteurs de la société civile. Il apparait très clairement qu’au regard de leur mobilisation, il n’a été apporté de réponses satisfaisantes à leurs inquiétudes.

Cette précipitation à transposer cette directive est d’autant moins compréhensible que la protection du secret des affaires s’opère aujourd’hui d’ores et déjà au travers de plusieurs dispositifs relevant du droit du travail, du droit pénal, du droit de la propriété intellectuelle, ou de dispositions relatives à la mise en jeu de la responsabilité civile. Le Conseil d’État relève d’ailleurs que l’état actuel du droit français est pour partie déjà conforme à la directive.

Par ailleurs, le texte ne prévoit aucune mesure de coordination entre le nouveau régime de protection du secret des affaires adossé au code de commerce et le droit positif, ce qui alimente les inquiétudes. Le Conseil d’État, encore une fois, attire l’attention du gouvernement et du législateur sur la nécessité de procéder, dans un délai raisonnable, à un état des lieux afin d’assurer la cohérence de l’insertion de ce nouveau régime dans l’ordonnancement juridique, soulignant ainsi qu’à ce stade, la cohérence des dispositifs est absente.

Dans ces conditions, un renvoi de cette proposition de loi à la commission des lois nous parait indispensable. Il ne s’agit pas d’une mesure dilatoire mais de l’expression d’une forte préoccupation des enjeux en présence. La protection des actifs et des savoirs des entreprises appelle une action résolue considérant qu’on évalue à environ 20% le nombre d’entreprises victimes chaque année de vol ou de divulgation d’information à caractère confidentielle. Et cela ne touche pas que des grandes entreprises mais également nos start-ups. Avec la même résolution, nous considérons que la protection légitime du secret des affaires ne peut avoir pour conséquence une remise en cause des droits fondamentaux et notamment de la liberté d’informer. Le texte issu de la commission des lois, pas davantage que le texte initial proposé par l’Assemblée nationale, n’atteint ce point d’équilibre. Or, sans équilibre, il n’y a pas de réforme efficace.

Pour atteindre ce point d’équilibre, ce que nous pensons possible, un temps de travail supplémentaire s’impose. Il permettra d’élaborer une rédaction juridique robuste seule à même d’apaiser les inquiétudes et d’assurer le succès de cette réforme.

Supprimer cet article.

Le rapporteur de la commission des lois a souhaité introduire un volet pénal au régime civil de protection du secret des affaires. La directive transposée n’impose nullement le recours à la voie pénale pour protéger le secret des affaires même si elle laisse la liberté au législateur national d’en décider.

Le Conseil d’État dans son avis rappelle qu’en 2011 dans le cadre d’une réflexion sur l’instauration d’un régime de protection des informations sensibles des entreprises relevant du secret des affaires, il avait déjà souligné les obstacles juridiques auxquels se heurtent la définition et la mise en œuvre d’une nouvelle infraction. En effet, la définition large et imprécise du secret des affaires se prête mal au domaine pénal compte tenu du principe d’interprétation stricte de la loi pénale et du respect du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.

Si le Sénat accepte, sur la demande du Gouvernement, d’examiner précipitamment la proposition de loi de transposition de la directive, il est dès lors prudent de ne pas ajouter dans notre code pénal une nouvelle infraction. Il sera toujours temps si les procédures instituées par la proposition de loi s’avère peu efficace de rechercher une réponse par la voie.

C’est la raison pour laquelle nous proposons la suppression de cet article.

Alinéa 10

Remplacer le mot :

économique

par le mot :

commerciale

L’amendement propose de revenir sur l’extension de la définition du secret des affaires opérée à l’initiative du rapporteur et d’en rester au texte initial de la proposition de loi.

Si cette extension est autorisée par la directive, il n’en demeure pas moins que cette dernière qualifie de secret des affaires une information qui revêt une valeur commerciale.

Cette modification tend à une sur-transposition de la directive.

Alinéa 9

Remplacer les mots :

pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité

par les mots :

à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité s’occupant habituellement de cette catégorie d’informations

Cet amendement vise à revenir sur une extension de la définition du secret des affaires. Présentée par son rapporteur comme une simple mesure de nature rédactionnelle, la notion de "personne familière de ce type d'information", outre le fait qu'elle risque de générer une abondante jurisprudence en raison de son flou, étend excessivement le champ de la définition du secret des affaires, comparativement à la notion de "personne agissant dans un secteur s'occupant habituellement de cette catégorie d'information".

Nous proposons donc d'en rester à la rédaction issue de l'Assemblée nationale.

Après l'alinéa 41

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Une action ne peut être engagée que si la partie poursuivante démontre que l'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'informations qualifiées de secret des affaires l'a été dans le but de tirer profit, de manière indue, d'investissements financiers réalisés par un autre, portant ainsi atteinte aux intérêts commerciaux de l'entreprise victime.

Cet amendement vise à enfermer les actions de protection du secret des affaires prévues par le nouveau chapitre II intitulé « Des actions en prévention, en cessation ou en réparation d’une atteinte au secret des affaires » du code du commerce dans le domaine stricte de la concurrence commerciale.

Dans la mesure où ce texte vise à protéger les acteurs économiques contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites d’informations couvertes par le secret des affaires dans le but d’en tirer un profit indu, nous considérons qu’il revient à la partie poursuivante de démontrer non seulement que l’information constitue un secret des affaires, qu’il y a obtention, utilisation ou divulgation illicite mais aussi que cette obtention ou cet usage illicite l’a été dans le but de tirer profit d’investissements financiers réalisés par un autre pour porter atteinte à ses intérêts commerciaux.

Alinéa 25

Après le mot :

atteinte

insérer le mot :

significative

Alinéa 26

Supprimer les mots :

, ou aurait dû savoir au regard des circonstances,

Par définition, il est impossible d'apporter la preuve d'une telle mention. La connaissance de l’existence de l’information est intimement liée avec l’information elle-même. Partant, la preuve d’une possibilité de savoir est par essence difficile, voire impossible. La suppression de cette mention assure alors un champ d’application plus pertinent à la disposition.

Alinéas 72 à 74

Remplacer ces alinéas par quatre alinéas ainsi rédigés :

« Section 4

« Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

« Art. L. 152-6. – Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 euros pour les personnes physiques et 5 % du chiffre d'affaires hors taxes pour les personnes morales.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

L'amendement propose de rétablir le régime autonome d'amende civile, destiné à protéger plus efficacement les journalistes, les organes de presse et les lanceurs d'alerte contre les procédures abusives et les dommages-intérêts disproportionnés.

Sa suppression par le rapporteur de la commission des lois du Sénat, outre qu'elle participe à déséquilibrer l'économie générale du texte, ne nous parait pas justifiée en droit.

A titre d'exemple, le rapporteur évoque une décision du Conseil constitutionnel dans laquelle celui-ci a censuré une amende proportionnelle non plafonnée destinée à sanctionner un manquement à une obligation de déclaration (décision n° 2017-667 QPC du 27 octobre 2017) mais l'analogie ne nous parait pas recevable pour deux raisons. D'une part, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel citée par le rapporteur, la fixation du montant s'opère en proportion de la valeur de contrats non déclarés, alors que dans la proposition de loi que nous examinons la fixation du montant s'opère en proportion du montant des dommages et intérêts qui sont décidés par le juge. D'autre part, le régime d'amende civile est plafonné ce qui n'est pas le cas dans la jurisprudence constitutionnelle invoquée.

En conséquence, l'argument du non-respect du principe de proportionnalité de la peine ne nous parait pas fondé.

Après l’alinéa 31

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« …° Pour exercer toute activité d’enseignement et de recherche par des enseignants et enseignants-chercheurs, sous quelque forme et sur quelque support que ce soit ;

Conformément à l’article 3, paragraphe 2, de la directive qui dispose que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires est considéré comme licite dans la mesure où elle requise ou autorisée par [...] le droit national », cet amendement propose que le droit national prévoit que l’obtention,  l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires dans le cadre d’une activité d’enseignement et de recherche par les enseignants chercheurs, est autorisée.

Ces derniers sont en effet l’objet, de manière croissante, d’actions en justice intentées pour leurs publications dans le cadre de procédures dissuasives ou procédures baillons.

Après l'alinéa 11

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Ne sont pas protégées au titre du secret des affaires toutes informations relatives à des données personnelles utilisées pour effectuer un profilage privé à des fins lucratives.

Alinéa 41

Compléter cet alinéa par les mots :

si ce dernier est un organe de presse, même relevant du statut des sociétés commerciales, devant le tribunal de grande instance, par dérogation à l'article 721-3

Cet amendement rectifié vient préciser les règles de compétence juridictionnelle en cas d'atteinte au secret des affaires.

En vertu des règles de l'organisation judiciaire, les tribunaux de commerce sont compétents pour les litiges entre sociétés commerciales (article L. 721-3 du code de l'organisation judiciaire). Ce faisant, les actions en prévention, en cessation ou en réparation d'une atteinte au secret des affaires à l'encontre d'une personne physique, journalistes ou lanceurs d'alerte, relèvent du tribunal de grande instance.

Par dérogation à ces règles, et en raison des enjeux en matière de liberté d'informer et de communiquer, il revient de donner compétence au tribunal de grande instance y compris pour les actions engagées contre les organes de presse, même lorsque celles-ci relèvent du statut des sociétés commerciales.

Après l’alinéa 11

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Ne sont pas protégés au titre du secret des affaires les mécanismes de nature fiscale élaborés par une entreprise.

Cet amendement propose d'exclure du champ de la définition du secret des affaires, les informations fiscales dans la mesure où celles-ci ne peuvent être considérées comme un savoir-faire de l'entreprise. La rectification apportée à cet amendement vient tenir compte de l'observation faite par le rapporteur sur le caractère trop imprécis de la notion d'optimisation fiscale.

Alinéa 18

Rétablir cet alinéa dans la rédaction suivante :

« 3° L’exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l’information et à la consultation, conformément au droit et pratiques nationales.

Cet amendement vise à reprendre une disposition de la directive selon laquelle l’obtention d'un secret d'affaires et considéré comme licite lorsque le secret d'affaires est obtenu lors de l’exercice du droit des travailleurs oui des représentants des travailleurs à l'information et à la consultation, conformément au droit de l'Union et aux droits nationaux et pratiques nationales (article 3, c).

Sans cette précision, les représentants des salariés risqueraient régulièrement d'être mis en cause, notamment lors de la recherche d'un repreneur pour un établissement que l'entreprise mère souhaiterait fermer.

Après l’alinéa 38

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

« Section 5

« Protection de la mobilité des travailleurs

« Art. L. 151-... – Les présentes dispositions ne peuvent avoir pour effet d’imposer aux salariés dans leur contrat de travail des restrictions supplémentaires autres que celles imposées conformément au droit jusqu’alors en vigueur.

« Une clause de non-concurrence insérée dans tout contrat de travail, accord ou convention collective doit dès lors être cumulativement : indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps, limitée dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, comporter une contrepartie financière dont le montant doit être proportionnel à l’ampleur de la sujétion imposée par la clause.

La directive précise, dans son article 1, paragraphe 3, que :

« Rien dans la présente directive ne peut être interprété comme permettant de restreindre la mobilité des travailleurs. En particulier, en ce qui concerne l’exercice de cette mobilité, la présente directive ne permet aucunement:

a) de limiter l’utilisation par les travailleurs d’informations qui ne constituent pas un secret d’affaires tel qu’il est défini à l’article 2, point 1);

b) de limiter l’utilisation par les travailleurs de l’expérience et des compétences acquises de manière honnête dans l’exercice normal de leurs fonctions;

c) d’imposer aux travailleurs dans leur contrat de travail des restrictions supplémentaires autres que celles imposées conformément au droit de l’Union ou au droit national. »

Or, dans notre droit national, les restrictions déjà existantes concernent les clauses de non-concurrence. Le droit des clauses de non-concurrence est purement jurisprudentiel, il n’y a pas de texte de loi à leur sujet. Donc il s’agit de reprendre dans la proposition de loi les principales restrictions existant déjà dans la jurisprudence, car il n’est pas possible de renvoyer à un texte de loi sur le sujet.

Alinéa 21

Après le mot :

légitime

insérer les mots :

, dans un but concurrentiel ou commercial, visant à en tirer un profit, portant ainsi atteinte aux intérêts de l’entreprise victime,

Cet amendement propose d'encadrer le champ d’application de la présente proposition de loi au champ concurrentiel et commercial. Il permettra de respecter l’esprit de la directive et du présent texte en garantissant la protection du secret des affaires, tout en protégeant plus efficacement, en les écartant du champ, les chercheurs, journalistes, lanceurs d’alerte, associations ou ONG.

Alinéa 10

Remplacer le mot : 

économique

par le mot : 

commerciale

Cet amendement tend à substituer l’adjectif « commerciale » à l’adjectif « économique » à l’article L. 151-1, dans la définition du secret des affaires, afin d’être plus proche de la lettre de la directive. L’ajout des précisions issues du considérant (14) lors des débats à l’Assemblée nationale a permis de clarifier la notion de valeur commerciale. Il est bien précisé dans ce considérant qu'ont une valeur commerciale les informations relatives aux intérêts économiques ou financiers de l'entreprise, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle. La rédaction adoptée par l’Assemblée nationale est conforme aux préconisations faites par le Conseil d’Etat dans son avis du 15 mars dernier. 

Alinéas 32 et 33

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé : 

« 2° Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte tel que défini par l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

Cet amendement tend à rétablir la rédaction de l’article L. 151-6 issue des travaux de l’Assemblée nationale, s’agissant de l’exception à la protection du secret des affaires au profit des lanceurs d’alerte prévue au b de l’article de la directive.

D'une part, l'article 5 de la directive définit plus largement le lanceur d'alerte que l'article 6 de la loi Sapin II, ce que traduit justement la locution "y compris". Les lanceurs d’alerte au sens de la loi de 2016 sont bien inclus dans la définition du lanceur d’alerte contenue dans la directive. La distinction opérée par le texte de la commission des Lois peut laisser entendre que tel ne serait pas le cas.

D'autre part, le texte issu de la commission renvoie non au seul article 6 de la loi Sapin II mais à l'ensemble des dispositions de cette loi relatives au droit d'alerte, ce qui laisserait supposer que l'exception à la protection du secret des affaires ne serait effective qu'en cas de respect de la procédure d'alerte, condition non prévue par la directive et qui tend à restreindre le champ de l'exception. L'article 5 étant d'interprétation stricte, les alinéas 32 et 33 en l’état ne sont pas conformes à la directive.

Alinéas 72 à 74

Remplacer ces alinéas par quatre alinéas ainsi rédigés :

« Section 4

« Des sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive

« Art. L. 152-6. – Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 €.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Cet amendement tend à rétablir le mécanisme d’amende civile majorée introduit en commission lors de l’examen de la proposition de loi à l’Assemblée nationale. 

L'objectif de cette amende civile est d'éviter les procédures bâillons : elle tend à sanctionner les actions engagées en vue d'empêcher l'exercice de la liberté d'expression, principe à valeur constitutionnel, ce qui explique que le plafond fixe de cette amende civile soit majoré (60 000 euros) par rapport à ce que prévoit le droit commun (10 000 euros). Le montant des dommages et intérêts réclamés dans le cadre de ces procédures bâillons constitue l'instrument de dissuasion : les sommes exorbitantes demandées sont destinées à dissuader le journaliste de faire son travail, le lanceur d'alerte de révéler les faits dont il a eu connaissance. Il existe donc un lien entre les modalités de calcul de l'amende civile et le comportement fautif. 

Par conséquent, il convient de rétablir ce dispositif important pour l’équilibre de la proposition de loi.

Supprimer cet article.

Cet amendement tend à supprimer l’infraction pénale spéciale réprimant la violation du secret des affaires crée à l’article 1^er quater.

En premier lieu cette infraction pénale spéciale constitue une surtransposition. La directive prévoit seulement une obligation de réparation civile en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite de secrets d’affaires. Elle n’exige pas de la part des Etats qu’ils prennent des mesures afin que ces comportements fassent l’objet de sanctions pénales. L’option pénale a d’ailleurs été écartée lors des travaux d’élaboration de cette directive et établir cette sanction pénale renforcerait la disparité avec les autres Etats-membres. 

En deuxième lieu, il n’apparaît pas nécessaire de créer une infraction pénale autonome de violation du secret des affaires : les atteintes qui sont portées au secret des affaires peuvent déjà être réprimées par de nombreuses dispositions du droit pénal actuel (notamment le vol, l’abus de confiance, l’introduction et l’extraction de données dans les systèmes de traitement automatisée des données, l’atteinte au secret des correspondance) ou d’autres textes (dispositions de la loi de blocage ou encore dispositions pénales sanctionnant les atteintes au droit de la propriété intellectuelle, atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation, article 411-6 du code pénal). La jurisprudence admet le vol d’informations sans support.

En troisième lieu, la rédaction de cette nouvelle infraction spéciale est susceptible de conduire à des difficultés d’application. Elle exige une obtention, utilisation ou divulgation illicite de l’information au moyen d’un comportement particulier (contournement des règles de protections particulières mises en place par une partie privée) et dans l’objectif d’en retirer un avantage économique. Ainsi les termes « en contournant sciemment les mesures de protection mises en place par son détenteur légitime » n’apparaissent pas comme suffisamment clairs et renvoient à des mesures de protection privée et non au cadre imposé par l’autorité publique (incompétence négative du législateur). 

Alinéa 10

Remplacer le mot :

économique

par le mot :

commerciale

Cet amendement tend à substituer l’adjectif « commerciale » à l’adjectif « économique » à l’article L. 151-1, dans la définition du secret des affaires, afin d’être plus proche de la lettre de la directive. L’ajout des précisions issues du considérant (14) lors des débats à l’Assemblée nationale a permis de clarifier la notion de valeur commerciale. Il est bien précisé dans ce considérant qu'ont une valeur commerciale les informations relatives aux intérêts économiques ou financiers de l'entreprise, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle. La rédaction adoptée par l’Assemblée nationale est conforme aux préconisations faites par le Conseil d’Etat dans son avis du 15 mars dernier.

Alinéa 29

Après les mots :

droit de l’Union européenne

insérer les mots :

, les traités ou accords internationaux en vigueur

Il est nécessaire également de réserver l'application des instruments internationaux aux termes desquels l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée, en particulier les conventions bilatérales ou multilatérales relatives à la coopération judiciaire, comme la convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention des preuves.

Alinéas 32 et 33

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

 « 2° Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte tel que défini par l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;

Cet amendement tend à rétablir la rédaction de l’article L. 151-6 issue des travaux de l’Assemblée nationale, s’agissant de l’exception à la protection du secret des affaires au profit des lanceurs d’alerte prévue au b de l’article de la directive.

D'une part, l'article 5 de la directive définit plus largement le lanceur d'alerte que l'article 6 de la loi Sapin II, ce que traduit justement la locution "y compris". Les lanceurs d’alerte au sens de la loi de 2016 sont bien inclus dans la définition du lanceur d’alerte contenue dans la directive. La distinction opérée par le texte de la commission des Lois peut laisser entendre que tel ne serait pas le cas.

D'autre part, le texte issu de la commission renvoie non au seul article 6 de la loi Sapin II mais à l'ensemble des dispositions de cette loi relatives au droit d'alerte, ce qui laisserait supposer que l'exception à la protection du secret des affaires ne serait effective qu'en cas de respect de la procédure d'alerte, condition non prévue par la directive et qui tend à restreindre le champ de l'exception. L'article 5 étant d'interprétation stricte, les alinéas 32 et 33 en l’état ne sont pas conformes à la directive.

Alinéa 42

Supprimer cet alinéa.

Cet amendement supprime l’alinéa prévoyant un dispositif de prescription dérogatoire au droit commun. L'article 8 de la directive précise qu'il appartient aux Etats membres de fixer le point de départ du délai de prescription. En l’absence de dispositions spéciales, l'article 2224 du code civil s’applique. Il prévoit un délai de prescription de cinq ans qui court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Pour fixer le point de départ du délai, le juge fera donc une appréciation subjective in concreto. Il n’est pas justifié d’apporter une dérogation concernant les actions ayant pour objet une atteinte à un secret des affaires en prévoyant, comme dans le texte adopté par la Commission des lois, que le point de départ court à compter des seuls faits qui en sont la cause, de sorte que l’appréciation du juge serait purement objective. Si une telle appréciation objective est actuellement prévue à l’article L.615-8 du code de la propriété intellectuelle concernant l’action en contrefaçon d’un brevet, l’on observe que cette rédaction n’est pas celle adoptée pour les autres droits de propriété intellectuelle.

Alinéa 53

Supprimer les mots :

, sur requête ou en référé,

Cet amendement tend à supprimer la précision selon laquelle les mesures provisoires ou conservatoires, prévues dans un décret en Conseil d’Etat, peuvent être ordonnées par le juge sur requête ou en référé. Il n'est pas opportun de préciser les voies procédurales qui peuvent être utilisées car le risque est de restreindre les possibilités offertes au juge. Outre la requête et le référé, ces mesures peuvent également être ordonnées par le juge de la mise en état par exemple dans le cadre d’une instance au fond.

Alinéa 58

Rédiger ainsi cet alinéa :

« Lorsque cette indemnité est ordonnée en lieu et place des mesures prévues aux 1° et 2° de l’article L. 152-2, elle ne peut être fixée à une somme supérieure au montant des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser ledit secret des affaires pour la période pendant laquelle l’utilisation du secret des affaires aurait pu être interdite.

Cet amendement a pour objet de préciser, conformément au dernier alinéa du paragraphe 3 de l’article 13 de la directive, que l’indemnité se substituant aux injonctions et mesures correctives ne peut être plafonnée que lorsque la mesure évitée est l’une de celles prévues aux 1° et 2° de l’article L. 152-2.

Alinéa 78

Rédiger ainsi cet alinéa :

« 1° Prendre seul connaissance de cette pièce, limiter sa communication ou sa production à certains éléments, en ordonner la communication ou la production sous forme de résumé et en restreindre l’accès à certaines personnes ;

Cet amendement tend à rétablir la rédaction initiale du 1° de l’article L. 153-1, qui permet au juge de prendre des mesures d’aménagement du principe du contradictoire afin de protéger le secret des affaires. La possibilité pour le juge de prendre seul connaissance d'une pièce n'est pas un préalable à l'aménagement du principe de la contradiction mais une mesure parmi toutes celles prévues au 1° de l'article L. 153-1. Dès lors qu'il s'agit de la mesure la plus dérogatoire à ce principe, il est préférable de ne pas la prévoir comme un préalable systématique. Enfin il est important de prévoir, pour une protection effective du secret, que le juge peut restreindre l'accès à la pièce au seul avocat ou représentant de la partie en justice ; or le texte issu de la commission ne prévoit plus cette possibilité qui est en pratique importante lorsque le juge a besoin d'être éclairé d'un point de vue technique (expertise) sur la pertinence d'une pièce pour la solution du litige.

I. – Alinéa 82

Après les mots :

s’applique

insérer les mots :

à ses représentants légaux ou statutaires et

II. – Alinéa 83

Remplacer les mots :

pas liées par cette obligation dans leurs rapports entre elles

par les mots :

liées par cette obligation ni dans leurs rapports entre elles ni à l’égard des représentants légaux ou statutaires de la personne morale partie à la procédure

Cet amendement tend à clarifier le périmètre de l’obligation de confidentialité, dont le principe est énoncé au premier alinéa du nouvel article L. 153-2, lorsqu’une partie est une personne morale. D’une part, il précise que dans cette hypothèse, l’obligation de confidentialité s’applique tant à ses représentants légaux ou statutaires qu’aux personnes qui la représentent au cours de l’instance, qui peuvent être des salariés par exemple. D’autre part, il explicite le fait que l’obligation de non confidentialité n’est pas applicable entre la personne physique qui représente la personne morale lors de l’instance et les représentants légaux ou statutaires de cette personne morale. Dans la mesure où un salarié peut représenter la société dans laquelle il travaille devant une juridiction, il devra rendre compte des débats auprès de son employeur, le représentant légal ou statutaire de cette société. Dans cette situation, il ne peut en effet y avoir application d'une obligation de confidentialité entre le salarié et l'employeur puisque le principe du contradictoire s'apprécie en la personne représentante légale ou statutaire de la société partie à la procédure.

Au début

Insérer un paragraphe ainsi rédigé :

... – Le code de commerce est ainsi modifié :

1° Au premier alinéa du V de l’article L. 440-1, les mots : « industriel et commercial » sont remplacés par les mots : « des affaires » ;

2° Au troisième alinéa de l’article L. 441-8, les mots : « du secret en matière industrielle et commerciale et » sont supprimés.

Cet amendement tend à harmoniser les terminologies utilisées dans le code de commerce, afin de faire référence à la notion unique et désormais clairement définie de « secret des affaires ».

Supprimer cet article.

Cet amendement tend à supprimer l’infraction pénale spéciale réprimant la violation du secret des affaires crée à l’article 1^er quater.

En premier lieu cette infraction pénale spéciale constitue une surtransposition. La directive prévoit seulement une obligation de réparation civile en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite de secrets d’affaires. Elle n’exige pas de la part des Etats qu’ils prennent des mesures afin que ces comportements fassent l’objet de sanctions pénales. L’option pénale a d’ailleurs été écartée lors des travaux d’élaboration de cette directive et établir cette sanction pénale renforcerait la disparité avec les autres Etats-membres.

En deuxième lieu, il n’apparaît pas nécessaire de créer une infraction pénale autonome de violation du secret des affaires : les atteintes qui sont portées au secret des affaires peuvent déjà être réprimées par de nombreuses dispositions du droit pénal actuel (notamment le vol, l’abus de confiance, l’introduction et l’extraction de données dans les systèmes de traitement automatisée des données, l’atteinte au secret des correspondance) ou d’autres textes (dispositions de la loi de blocage ou encore dispositions pénales sanctionnant les atteintes au droit de la propriété intellectuelle, atteintes aux intérêts fondamentaux de la Nation, article 411-6 du code pénal). La jurisprudence admet le vol d’informations sans support.

Alinéa 2 et 3

Supprimer ces alinéas.

Cet amendement a pour objet de supprimer la mesure d’applicabilité de l’article L. 151-6 du code de commerce à la Nouvelle-Calédonie. La Nouvelle-Calédonie est compétente en application de la loi organique du 19 mars 1999 en matière de droit commercial et de procédure civile. Au regard de ces compétences, seul le 1° du I de l’article L. 151-6, relatif à la liberté d’expression, pourrait être étendu en Nouvelle-Calédonie en tant que compétence de l’Etat car celle-ci se rattache à la garantie des libertés publiques. Cependant en application de la théorie des blocs de compétence, l’Etat ne peut attraire l’ensemble de l’article L. 151-6 qui, pour l’essentiel, relève du droit commercial. Il convient donc de supprimer ces alinéas.

Alinéa 21

Après le mot :

légitime

insérer les mots :

dans un but de concurrence illégitime, permettant au bénéficiaire des informations de tirer un profit de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts de l’entreprise victime,

L’amendement de l’article L. 151-3 de la proposition de loi propose de protéger plus efficacement les chercheurs, journalistes, lanceurs d’alerte, associations, ONG ainsi que les personnes protégées par la loi sur le devoir de vigilance par l’encadrement du champ d’application de la proposition de loi n°675 à l’esprit initial du texte ayant inspiré la directive, c’est à dire par la protection des informations obtenues, utilisées et divulguées par des entreprises qui profiteraient indûment des investissements réalisés par d’autres dans un contexte exclusivement concurrentiel, et ce, conformément à l’Accord sur les aspects de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) conclu en 1994 dans le cadre de l’organisation mondiale du commerce.

La proposition de loi, telle qu’elle est actuellement rédigée, met en place un système de protection des savoir-faire et des informations commerciales (les secrets des affaires) dont la nécessité n’est pas contestée mais qui ne mentionne pas que son champ d’application se restreint au champ concurrentiel.

En l’absence d’une mention limitant la protection du secret des affaires à l’exploitation déloyale dans le commerce, toute personne ayant un intérêt - autre qu’économique - à obtenir, utiliser et divulguer des informations protégées devra prouver qu’elle peut se prévaloir de l’une des dérogations prévues par le texte de la directive.

Ce système reposant uniquement sur des dérogations est fragile dans la mesure où il est incomplet. En effet, en érigeant la protection du secret des affaires en principe assorti d’exceptions limitativement énumérées, le texte expose les chercheurs, les ONG, les syndicats, les journalistes et les lanceurs d’alerte à des procédures judiciaires longues et coûteuses qui auront nécessairement pour effet de générer de l’auto- censure. Ainsi, le problème posé est double car le système de dérogations ne permet pas de protéger efficacement toutes les personnes non-mentionnées dans le texte et contraint celles qui le sont à devoir justifier de leur qualité devant un juge.

Le texte menace aussi les personnes ayant obtenus des droits dans le cadre de la loi sur le devoir de vigilance. Sur ce point, le risque est d’exposer les personnes initialement protégées par la loi sur le devoir de vigilance à des risques accrus de poursuites sur le fondement du secret des affaires, lorsqu’elles essayent d’utiliser le mécanisme d’alerte prévu par la loi ou lorsqu’elles portent des actions judiciaires sur son fondement.

Sur le plan juridique, cet amendement de l’article L. 151-3 n’est pas contraire au texte de la directive dans la mesure où il s’inscrit clairement dans l’esprit du texte.

Ainsi, selon les considérants 5 et 6 du texte de la directive, “les efforts entrepris au niveau international dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce pour remédier à ce problème [l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites de renseignements non divulgués ayant une valeur économique importante] ont débouché sur la conclusion de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.” Cependant, “nonobstant l'accord sur les ADPIC, il existe d'importantes différences entre les législations des États membres en ce qui concerne la protection des secrets d'affaires contre leur obtention, leur utilisation ou leur divulgation illicite par des tiers”.

Comme le montrent les éléments précités, l’accord sur les ADPIC a donc servi de base à la directive pour renforcer et harmoniser la protection juridique accordée aux secrets des affaires dans les États membres. L’article 39 de l’accord sur les ADPIC relatif à la protection des renseignements non divulgués est à l’origine de la définition du “secret d’affaires” prévue à l’article 2§1 de la directive n°2016/943. En effet, selon les dispositions de l’article 39§1 et §2 :

“1. En assurant une protection effective contre la concurrence déloyale conformément à l'article 10bis de la Convention de Paris (1967), les Membres protégeront les renseignements non divulgués conformément au paragraphe 2 et les données communiquées aux pouvoirs publics ou à leurs organismes conformément au paragraphe 3.

2. Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements:

a)  soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles;

b)  aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets; et

a.       aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets.”

Il ressort donc de ces éléments que la directive a vocation à protéger les informations des acteurs économiques entre eux et non pas à l’encontre d’autres acteurs qui ont des intérêts à obtenir, diffuser et divulguer les savoir-faires et les informations commerciales dans un but non-économique.

De plus, il est d’autant plus important de circonscrire clairement le champ d’application de la directive aux informations utilisées dans le champ concurrentiel, que le droit français dispose déjà de nombreux textes en droit de la propriété intellectuelle, droit de la concurrence et du droit du travail pour protéger ces informations et qu’aucune étude d’impact du texte n’a été réalisée.

Par ailleurs, dans la mesure où cet amendement est conforme à l’esprit de la directive, cet amendement n’est pas en contradiction avec le texte de la directive.

Enfin, il est important de rappeler que la transposition d’une directive laisse une marge de manoeuvre aux États membres pour transposer les textes dès lors qu’ils remplissent les objectifs définis par la directive.

Alinéa 11

Compléter cet alinéa par les mots :

, notamment en mentionnant explicitement que l’information est confidentielle

Cet amendement souhaite rétablir une disposition introduite à l'Assemblée Nationale, permettant de préciser et d’identifier plus clairement les informations susceptibles d’être couvertes par le secret des affaires. Il convient qu'il revienne à l'entreprise de s'assurer que toute personne ayant accès à une information puisse en reconnaître facilement la nature confidentielle.

Alinéa 21

Après le mot :

légitime

insérer les mots :

dans un but de concurrence illégitime, permettant au bénéficiaire des informations de tirer un profit de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts de l’entreprise victime,

Cet amendement vise à mieux concilier protection du secret des affaires et protection des chercheurs, journalistes, lanceurs d’alerte, associations, ONG, syndicats ainsi que les personnes protégées par la loi sur le devoir de vigilance.

Il précise pour cela le champ d'application de la proposition, en le restreignant au champ concurrentiel, tout en restant dans l'esprit de la directive, qui vise à lutter contre la concurrence déloyale en harmonisant le droit entre les Etats.

En l’absence d’une mention limitant la protection du secret des affaires à l’exploitation déloyale d'informations dans le commerce, toute personne ayant un intérêt autre qu’économique à obtenir, utiliser et divulguer des informations protégées devra prouver qu’elle peut se prévaloir de l’une des dérogations prévues par le texte.

Ce dispositif est fragile et incomplet. En érigeant la protection du secret des affaires en principe assorti d’exceptions, limitativement énumérées, le texte expose les chercheurs, les ONG, les syndicats, les journalistes et les lanceurs d’alerte à des procédures judiciaires qui auront un effet dissuasif. Le problème posé est double car le système de dérogations ne permet pas de protéger efficacement toutes les personnes non-mentionnées dans le texte et contraint celles qui le sont à devoir justifier de leur qualité devant un juge.

Alinéa 32

Après le mot :

répréhensible

insérer les mots :

, d'une menace ou un préjudice pour l’intérêt général

La loi sur le secret des affaires permettra à un détenteur licite d’un secret d’agir en justice à l’encontre aussi bien d’une personne physique que d’une personne morale. Il convient, notamment dans l’esprit de la loi Sapin 2, que les personnes morales, qui pourront par cette nouvelle loi faire l’objet de poursuites au titre du secret des affaires, puissent bénéficier des mêmes exonérations que les personnes physiques lorsque l’intérêt général est en jeu.

Alinéa 32

Après le mot :

répréhensible

insérer les mots :

, d’une menace pour les droits humains et les libertés fondamentales

Cet amendement vise à concilier le secret des affaires et la loi sur le devoir de vigilance, adoptée le 23 mars 2017.   

Cela est permis par la directive qui renvoie, notamment dans ses considérants et les dérogations, à la complémentarité du droit de l’Union et du droit national.

La loi sur le devoir de vigilance a pour objectif de prévenir, autant que possible, « les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement » résultant des activités économiques au sein des chaînes de valeur. 

La loi sur le secret des affaires ne doit pas permettre aux entreprises de réduire la portée de cette loi, notamment sur les aspects publication et / transparence, ou en empêchant son utilisation par les personnes qu’elle protège.

Après l'alinéa 41

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

« Art. L. 152-1-... – Il appartient à la partie poursuivante de démontrer que l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’informations qualifiées de secret des affaires l’a été dans le but de tirer un profit, de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts économiques de l’entreprise victime.

Cet amendement est  porté par un collectif d'ONG, de journalistes, de syndicats, propose d'établir que la charge de la preuve revient à la partie poursuivante. 

En effet, dans la mesure où ce texte vise à protéger les acteurs économiques contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites d’informations couvertes par le secret des affaires dans le but d’en tirer un profit indu, il revient à la partie poursuivante de démontrer que les faits qu’elle allègue sont caractérisés.

L’inversion de la charge de la preuve, prévue par la directive et reprise par la proposition de loi présente de nombreux dangers pour la diffusion de l’information dans la mesure où des acteurs non économiques qui obtiendraient, utiliseraient et divulgueraient des informations pour des intérêts autres qu’économiques auraient à apporter la preuve de la licéité de leurs actions et ce, dans le cadre de procédures judiciaires longues et coûteuses face à des acteurs économiques parfois très puissants.

Alinéa 74

Rétablir l’article L. 152-6 dans la rédaction suivante :

« Art. L. 152-6. – En cas d’action du détenteur licite d’un secret au-delà du délai de prescription ou lorsqu’il est découvert ultérieurement que les informations ne sont finalement pas couvertes par le secret des affaires ou lorsqu’il est découvert ultérieurement que les menaces d’obtention, d’utilisation ou de divulgation ne sont pas avérées, la juridiction peut octroyer des dommages et intérêts la partie lésée en réparation du préjudice causé.

« Toute personne physique ou morale qui agit de manière dilatoire ou abusive sur le fondement du présent chapitre peut être condamnée au paiement d’une amende civile dont le montant ne peut être supérieur à 30 % du montant de la demande de dommages et intérêts. En l’absence de demande de dommages et intérêts, le montant de l’amende civile ne peut excéder 60 000 € pour les personnes physiques et 10 millions d’euros pour les personnes morales.

« L’amende civile peut être prononcée sans préjudice de l’octroi de dommages et intérêts à la partie victime de la procédure dilatoire ou abusive.

Cet amendement vise à rétablir le dispositif de sanctions en cas de procédure dilatoire ou abusive, supprimé par la commission des lois, tout en le complétant pour en améliorer l'efficacité et mieux transposer la directive.

L'amendement reprend les obligations prévues dans la directive à l’article 7 paragraphe 1.c, l’article 7 paragraphe 2 et l’article 11 paragraphe 5. Le texte initial proposé sur les procédures abusives est incomplet par rapport aux dispositions de la directive susmentionnées.

Par ailleurs, l'amendement modifie le plafond proposé par le texte initial pour l'amende civile, car celle-ci doit être suffisamment dissuasive, pour éviter des poursuites abusives, attentatoires à la liberté d’expression et l’intérêt général, et pour éviter un engorgement supplémentaire des tribunaux.

Après l'alinéa 58

Insérer trois alinéas ainsi rédigés :

« Section…

« De la juridiction compétente

« Art. L. 152-2-... - Il est donné une compétence exclusive au tribunal de grande instance de Paris pour toutes les actions menées.

Cet amendement introduit une section spécifique sur les règles de compétence, en prévoyant que, s’agissant de la juridiction compétente, il y ait une règle spécifique d’attribution au tribunal de grande instance de Paris.

Il y a un risque pour la protection des lanceurs d'alerte, des journalistes, des ONG, des syndicats, si le Tribunal de Commerce est saisi. Face à ces acteurs, les juges des tribunaux de commerces pourraient en effet se retrouver en situation de juges et parties.

I. - Alinéa 76

Supprimer les mots :

ou commerciales

II. - Alinéa 77

Supprimer les mots :

ou commerciale

Cet amendement vise à établir les règles de compétence des tribunaux, en prévoyant que, s’agissant de la juridiction compétente, il y ait une règle spécifique d’attribution au tribunal de grande instance de Paris.

Il y a un risque pour la protection des lanceurs d'alerte, des journalistes, des ONG, des syndicats, si le Tribunal de Commerce est saisi. Face à ces acteurs, les juges des tribunaux de commerces pourraient en effet se retrouver en situation de juges et parties.

Alinéa 30

Rédiger ainsi cet alinéa :

« Art. L. 151-7. – Le secret des affaires n’est pas protégé lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est intervenue :

Cette formulation avait été retenue par l’Assemblée Nationale et permet une plus grande protection des personnes visées par les exceptions à la protection du secret des affaires (journalistes, les ONG, les lanceurs d’alertes, les chercheurs).

Supprimer cet article.

Cet amendement vise à faire respecter le droit de la défense, dont le principe du contradictoire, devant les juridictions. Ce principe est établi par l'article 11 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, et l'article 6 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (arrêt CEDH 18 mars 1997, Foucher c. France : “le refus d’accès au dossier opposé à l’intéressé, alors même qu’il n’était pas représenté par un avocat, a constitué en l’espèce une atteinte substantielle au droit à un procès équitable, compte tenu de la rupture de l’égalité des armes et de la limitation des droits de la défense”)

Alinéa 26

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Il appartient au détenteur légitime du secret d’établir, au-delà de tout doute raisonnable, que cette personne le savait ou aurait dû le savoir au regard des circonstances.

La locution « aurait dû savoir », traduction du droit anglo-saxon, est étrangère au droit français et contraire à la jurisprudence constante de la bonne foi. Rappelons que pour la Cour de Cassation, la mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits dénoncés » (arrêt n° 14-13318 du 10 juin 2015). Cette locution ruine donc la présomption de bonne foi et introduit un déséquilibre en droit interne français.

Il convient donc d’inverser la charge de la preuve, en ajoutant pour rétablir cet équilibre la locution anglo-saxonne « au-delà de tout doute raisonnable ».

Alinéa 25

Compléter cet alinéa par une phrase ainsi rédigée :

Il appartient au détenteur légitime du secret d’établir, au-delà de tout doute raisonnable, que cette personne le savait ou aurait dû le savoir au regard des circonstances.

La locution « aurait dû savoir », traduction du droit anglo-saxon, est étrangère au droit français et contraire à la jurisprudence constante de la bonne foi. Rappelons que pour la Cour de Cassation, la mauvaise foi « ne peut résulter que de la connaissance de la fausseté des faits dénoncés » (arrêt n° 14-13318 du 10 juin 2015). Cette locution ruine donc la présomption de bonne foi et introduit un déséquilibre en droit interne français.

Il convient donc d’inverser la charge de la preuve, en ajoutant pour rétablir cet équilibre la locution anglo-saxonne « au-delà de tout doute raisonnable ».

Alinéa 42

Remplacer les mots : 

cinq ans

par les mots :

douze mois

Le texte prévoit un délai de prescription de 5 ans, la directive prévoyant quant à elle un délai de prescription maximal de 6 ans.

Cet amendement propose d'aligner les délais de prescription sur ceux établis par les ordonnances du 22 septembre 2017, dites "ordonnances travail", à savoir douze mois.

Alinéa 10

Remplacer les mots :

économique, effective ou potentielle,

par les mots :

commerciale car elle procure à son détenteur un avantage concurrentiel

Cet amendement vise à proposer une définition plus stricte du secret des affaires, qui doit s'appliquer au champs concurrentiel uniquement, de manière à réguler les interactions entre les acteurs économiques entre eux, et à protéger ainsi les lanceurs d'alerte, tout en garantissant une concurrence loyale aux entreprises. 

L'élargissement de la définition du secret des affaires à la "valeur économique" n'est pas justifiée, la définition proposée par la directive étant déjà très large. La nouvelle rédaction constitue une surtransposition de la directive, et en modifie l'objet.

Alinéa 31

Remplacer les mots : 

y compris 

par les mots : 

en particulier

Ces dispositions visent à garantir le respect de la liberté d'expression et de communication dans le cadre de la protection du secret des affaires. Le législateur a choisi de préciser explicitement que celle-ci comprenait la liberté de la presse et la liberté d'information. 

Cet amendement vise simplement à améliorer l'intelligibilité du texte, mais aussi le respect de certains principes, en remplaçant les termes "y compris" par "en particulier". En effet, ces libertés sont fondamentales et leur protection devraient aller de soi. Leur mention ne devrait donc être qu'une précision.

Supprimer cet article.

Cet article introduit en commission des lois pose plusieurs difficultés.

Premièrement, il crée un nouveau délit alors que l'arsenal juridique existant suffit à poursuivre l'espionnage industriel.

Deuxièmement, il introduit une distorsion dans la compréhension de la présente proposition de loi en précisant qu'il s'agit d'"avantages de nature exclusivement économique", alors que c'est la protection des lanceurs d'alerte qui doit être garantie.

Du fait de ces difficultés, il est proposé de revenir sur cet article, qui mérite à tout le moins d'être davantage débattu. 

Alinéa 5

1° Au début, insérer les mots :

À l'exclusion du droit d'alerte tel que défini par l'article 6 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique,

2° Supprimer les mots :

, afin d'en retirer un avantage de nature exclusivement économique,

Cet amendement propose de retirer la mention de "l'avantage de nature exclusivement économique" dans le nouveau délit créé au présent article. En effet, si le secret des affaires est violé, pourquoi un type de violation devrait-il être considéré comme plus grave qu'un autre ? En revanche, la protection des lanceurs d'alerte doit être garantie.

I. – Alinéa 25

Après le mot :

résultant

insérer les mots :

de manière significative

II. – Alinéa 47

Après le mot :

résultant

insérer les mots :

de manière significative

III. – Alinéa 49

Après le mot :

résultant

insérer les mots :

de manière significative

Conformément à la définition des « biens en infraction » à l’article 2 de la directive, le présent amendement tend à préciser que seules sont considérées comme une utilisation illicite d’un secret des affaires la production, l’offre, la mise sur le marché, l’importation et l’exportation de produits résultant « de manière significative » d’une atteinte au secret – et non de produits résultant d’une atteinte significative au secret, ce qui anéantirait une partie de la protection prévue par la directive. Il procède également à deux coordinations aux mêmes fins dans la suite du texte.

Alinéa 55

Remplacer les mots :

ni ne pouvait savoir au regard des circonstances

par les mots :

, ni ne pouvait savoir au regard des circonstances,

Amendement de cohérence rédactionnelle avec les alinéas 25 et 26.

Alinéa 82

Remplacer les mots :

à ceux

par les mots :

aux personnes

Amendement de clarification rédactionnelle.

Supprimer cet article.

Amendement de coordination avec l’amendement tendant à insérer un article additionnel après l’article 3, consistant à déplacer à la fin de la proposition de loi l’article relatif à son application outre-mer, pour assurer une meilleure lisibilité du texte ainsi que la cohérence de sa discussion.

Après l'article 3

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le I de l’article L. 950-1 du code du commerce est ainsi modifié :

1°  Le 1° est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les articles L. 151-1 à L. 154-1 sont applicables dans leur rédaction résultant de la loi n°       du       relative à la protection du secret des affaires ; »

2° Le tableau constituant le second alinéa du 4° est ainsi modifié :

- la douzième ligne est ainsi rédigée :

« 

» ;

- la dix-septième ligne est remplacée par deux lignes ainsi rédigées :

« 

 » ;

- la quarante-sixième ligne est remplacée par deux lignes ainsi rédigées :

« 

».

Le présent amendement vise à déplacer à la fin de la proposition de loi l’article relatif à son application outre-mer, pour assurer une meilleure lisibilité du texte ainsi que la cohérence de sa discussion.

En outre, il apporte des précisions et des compléments concernant l’application de la proposition de loi dans les îles Wallis et Futuna, s’agissant de l’ensemble du texte.

Alinéa 21

Supprimer les mots :

à des fins de concurrence déloyale permettant au bénéficiaire des informations de tirer un profit de manière indue, portant ainsi atteinte aux intérêts de l’entreprise victime,

Le présent amendement vise à supprimer une disposition contraire à la directive et dont l’adoption a pour effet de créer une incohérence dans le texte délibéré par le Sénat.

En effet, la directive ne limite pas les cas d’obtention illicite aux seuls cas d’obtention à des fins de concurrence déloyale permettant au bénéficiaire des informations d’en retirer un profit. La protection du secret des affaires n’est pas restreinte aux champ des relations entre entreprises, mais vise toutes les captations illicites d’informations protégées, quel qu’en soit l’auteur, sous réserve des exceptions concernant les autorités administratives et juridictionnelles, les journalistes, les lanceurs d’alerte et les représentants des salariés.