VERS UN DROIT PÉNAL EUROPÉEN ?

Didier BOCCON-GIBOD,
avocat général à la Cour de cassation

Il me revient de tenter de répondre à l'interrogation « vers un droit pénal européen ? » . La question, en vérité, est ancienne. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter à l'article tout à fait remarquable par lequel, voici dix-sept ans, M. Régis de Gouttes, alors avocat général à la Cour de cassation, traitait déjà de cette même question 627 ( * ) .

A l'époque, M. de Gouttes constatait un rapprochement des droits pénaux nationaux, d'une part à travers la voie classique de la coopération intergouvernementale et des conventions d'entraide, d'autre part, grâce à un commencement d'harmonisation des droits des Etats provoquée par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

Il est vrai que la réflexion était déjà bien avancée : la notion d'espace judiciaire européen 628 ( * ) avait vu le jour en 1978, le traité de Maastricht signé en 1992 et entré en vigueur le 1 er novembre 1993 avait érigé la justice et les affaires intérieures en « troisième pilier », tandis que trouvaient à s'appliquer de multiples conventions, multiples au point de ne pas simplifier la compréhension de l'ensemble du dispositif.

En 1993, la conclusion de cet observateur averti est cependant des plus prudentes : il considère que la perspective d'un code pénal européen « n'est pas pour demain ».

Faut-il d'ailleurs considérer que le rapprochement des législations pénales en Europe serait un progrès ? la réponse est bien sûr positive si, même sans être un « ayatollah de l'intégration fédérale 629 ( * ) », l'on admet l'intérêt de garantir aux ressortissants des Etats membres et des Etats tiers qu'ils sont, sur le territoire de l'Union, dans un espace de justice, de liberté et de sécurité où les frontières ne sont ni un obstacle à la justice, ni un facteur de distorsions majeures selon les lieux où elle est rendue.

Je ne peux vous cacher, au commencement de cette intervention, que ma propre conclusion ne sera pas très différente de celle de M. de Gouttes, même si les Etats membres de l'Union ont la volonté de donner un sens à l' espace de liberté, de sécurité et de justice voulu en octobre 1997 par le Traité d'Amsterdam, réaffirmé en octobre 1999 à Tampere et finalement confirmé par le Traité de Lisbonne entré en vigueur le 1 er décembre 2009.

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Je ne veux cependant pas oublier, au risque d'empiéter un instant sur le domaine d'historiens infiniment plus qualifiés, que cette communication s'inscrit dans le cadre du bicentenaire du code pénal. Peut-être alors faut-il rappeler que le code napoléonien a eu, par la force des choses, ou plus précisément par la chose de la guerre, une vocation européenne. Et comment oublier que voici soixante-dix ans, même de grands esprits s'étaient habitués à l'idée que le droit européen serait allemand ?

C'est précisément pour créer les conditions d'une paix durable que des Etats belligérants sont entrés en 1950 dans le processus qui, de l'Europe des Six du début a conduit à celle des Vingt-sept que nous connaissons aujourd'hui, et même des 47 au sein du Conseil de l'Europe. Une Europe qui nous invite à réfléchir dans un contexte pacificateur et pacifié à l'émergence d'un droit pénal européen, alors même qu'à l'origine, ce n'était pas l'objet du Traité de Rome.

Le droit n'est plus au service d'une conquête, il est l'instrument de relations au mieux amicales, à tout le moins normalisées. L'exercice reste cependant délicat puisque, si le droit pénal est communément regardé comme traduisant l'ensemble des valeurs protégées par la société ; il est également habituel d'y trouver l'expression par excellence de la souveraineté des Etats, peu enclins à envisager en ce domaine l'existence d'une autorité supérieure susceptible de les entraîner à un quelconque renoncement. L'optimisme est cependant permis si l'on considère que dans d'autres domaines sensibles, cet abandon a bien eu lieu avec la création de l'espace Schengen ou l'adoption de l'euro. Cependant, plutôt que d'intégration, c'est bien d'harmonisation, ou plus précisément de rapprochement , selon la terminologie du traité sur l'Union européenne (« traité UE »), qu'il sera question dans les développements qui vont suivre.

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* *

Sans doute faut-il considérer à part la question de la protection des intérêts financiers de l'Union, inscrite à l'article 209 A du Traité sur la communauté européenne (TCE) puis, après le Traité d'Amsterdam de 1997 à l'article 280 de ce traité, repris à l'article 325 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (« TFUE ») :

1. L'Union et les Etats membres combattent la fraude et tout autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union par des mesures prises conformément au présent article qui sont dissuasives et offrent une protection effective dans les Etats membres, ainsi que dans les institutions, organes et organismes de l'Union.

2. Les Etats membres prennent les mêmes mesures pour combattre la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union que celles qu'ils prennent pour combattre la fraude portant atteinte à leurs propres intérêts financiers.

3. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, arrêtent, après consultation de la Cour des comptes, les mesures nécessaires dans les domaines de la prévention de la fraude portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union et de la lutte contre cette fraude en vue d'offrir une protection effective et équivalente dans les Etats membres ainsi que dans les institutions, organes et organismes de l'Union.

Mais, indépendamment des mesures que les Etats peuvent être invités à prendre pour défendre les intérêts de l'Union, le rapprochement peut aussi concerner d'autres formes de criminalité.

Même si, selon l'observation de M. Daniel Flore 630 ( * ) , auteur d'un remarquable ouvrage sur le droit pénal européen, le rapprochement est non pas un objectif mais plutôt un moyen au service de l'objectif qui consiste à « maintenir et développer l'Union en tant qu'espace de liberté, de sécurité et de justice », il apparaît bien, à la lecture des article 29 et 31.1 du Traité sur l'Union européenne (soit le traité UE) que le rapprochement des législations est recherché en matière de lutte contre le racisme, la xénophobie, la criminalité organisée ou non, le terrorisme, la traite des êtres humains, les crimes contre les enfants, le trafic de drogue, le trafic d'armes, la corruption et la fraude.

On comprend que, s'il doit exister un droit pénal européen, ce sera de manière évidente et prévisible dans les domaines dont la Communauté doit au premier chef se préoccuper, soit, outre la fraude à ses propres intérêts, les formes de criminalité les plus graves, présentant une dimension transfrontière, faute de quoi la Communauté n'aurait pas intérêt à agir.

La volonté de rapprochement se retrouve aussi dans l'affirmation du principe de reconnaissance mutuelle, pierre angulaire de la coopération judiciaire entre les Etats membres de l'Union européenne selon la formule arrêtée à Tampere et désormais inscrite dans le TFUE.

Dans ce dispositif, le Traité de Lisbonne constitue évidemment un élément majeur, même si nombre de questions restent en suspens.

Je propose donc d'examiner l'avant et l'après Lisbonne, ce qui conduit à passer en revue les instruments traditionnels qui ont contribué à l'harmonisation du droit pénal dans les Etats de l'Union européenne (I) avant de se pencher sur les changements apportés (II).

I. LES INSTRUMENTS TRADITIONNELS DU RAPPROCHEMENT AVANT L'ENTRÉE EN VIGUEUR DU TRAITÉ DE LISBONNE

Sans doute faudrait-il, avant d'étudier tel ou tel point, rappeler une fois encore l'intérêt capital de Corpus juris dont l'objet était d'examiner les conditions de la création d'un parquet européen chargé de lutter contre les fraudes aux intérêts communautaires.

On sait que, par ce texte fondateur publié en 1997, un groupe d'éminents experts, sous la direction du professeur Delmas-Marty a, d'une part, identifié les principes fondamentaux, tels la légalité des délits et des peines, dans lesquels se reconnaissent les systèmes judiciaires de tous les Etats membres, d'autre part, examiné les moyens de réduire les disparités pour parvenir à l'institution d'un ministère public européen. Ce serait un sujet d'étude en soi, repris par le Livre vert de la Commission sur La protection pénale des intérêts financiers communautaires : un procureur européen 631 ( * ) puis, comme on le sait, par le traité de Lisbonne.

De même faudrait-il passer en revue les instruments remarquables qui favorisent plutôt la coopération, mais qui en tout cas ne nuisent pas à l'harmonisation et même la préparent : l'Olaf, Eurojust, le tissu de plus en plus dense des magistrats de liaison et la constitution du réseau judiciaire européen.

C'est toutefois sur d'autres éléments qu'il est proposé de porter l'analyse qui s'intéressera d'une part aux juridictions européennes (A), d'autre part aux décisions-cadres (B).

A - L'APPORT DES JURIDICTIONS EUROPÉENNE

a) L'influence de la Cour de Justice des Communautés européennes

Alors même que la législation pénale ne relève pas de la compétence de la Communauté, le droit communautaire est loin de rester sans effet sur les droits pénaux nationaux. Daniel Flore évoque les deux influences du droit communautaire en ce domaine, l'une négative, l'autre positive.

D'une part, le principe de neutralisation du droit pénal interne, ou principe négatif, peut avoir pour effet de limiter l'incrimination de tel ou tel fait. C'est ainsi par exemple que la libre circulation des marchandises sur le territoire de la Communauté, affirmé par les articles 30 et 36 du traité CE (devenus 28 et 30), est en soi une restriction à la pénalisation du droit des marques, un Etat membre ne pouvant ériger en délit le transit sur son territoire d'une pièce contrefaite au regard de sa législation interne mais destiné à un Etat où les marques ou modèles argués de contrefaçon ne sont pas protégés 632 ( * ) .

D'autre part, à l'inverse, existe un principe positif, par lequel un Etat peut être contraint d'adopter des mesures pénales pour assurer l'effectivité d'une règle communautaire.

La CJUE a eu par ailleurs à se prononcer sur diverses questions relevant directement du droit pénal, tels que la non-rétroactivité de la loi pénale 633 ( * ) ou la règle non bis in idem 634 ( * ) .

Mais c'est en matière de droit de l'environnement que sont intervenues les décisions les plus topiques 635 ( * ) . En effet, en contradiction, selon la plupart des Etats membres, avec l'absence de toute prérogative de la Communauté en matière pénale, la CJCE a jugé en substance que, si pour mettre en oeuvre une politique communautaire, il est nécessaire de recourir au droit pénal, ce recours est possible dans le cadre du premier pilier.

En l'espèce, le Conseil, à la suite notamment du naufrage de l'Erika le 12 décembre 1999, et considérant qu'il entrait dans ses compétences de provoquer une harmonisation des dispositions législatives et réglementaires nationales, avait élaboré une décision-cadre n° 2003/80/JAI du 27 janvier 2003, relative à la protection de l'environnement par le droit pénal .

Au nom de la primauté du droit communautaire, la Commission était au contraire d'avis que le Conseil était tenu de s'abstenir dès lors que la Communauté peut obliger les Etats membres à prévoir une réponse pénale à certaines atteintes à l'environnement.

Autrement dit, selon la Commission, ce n'était pas par le truchement d'une décision-cadre du Conseil, mais par celui d'un instrument communautaire (soit une directive) que pouvaient être prises les mesures propres à contraindre les Etats membres à adopter les mesures pénales garantissant l'effectivité des normes édictées par le législateur communautaire en matière de protection de l'environnement.

La Commission a en conséquence attaqué la décision-cadre en question au motif que sa base juridique choisie était erronée, le fondement normatif devant être trouvé au sein du traité CE et non dans le titre IV du traité UE, comme cela avait été fait. C'est à cette analyse que la CJCE a donné raison par son arrêt du 13 septembre 2005 dans les termes suivants :

47 [...] en principe, la législation pénale tout comme les règles de la procédure pénale ne relèvent pas de la compétence de la Communauté [...].

48 Cette dernière constatation ne saurait cependant empêcher le législateur communautaire, lorsque l'application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes graves à l'environnement, de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des Etats membres et qu'il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu'il édicte en matière de protection de l'environnement.

La décision de la CJCE que d'aucuns ont regardée comme un véritable « putsch 636 ( * ) », se traduisait donc par une reconnaissance du pouvoir d'incrimination de la Communauté en droit pénal de l'environnement, avec cette réserve que la Cour ne spécifiait pas les mesures que le législateur communautaire pouvait être habilité à prendre.

C'est un deuxième arrêt, en date du 23 octobre 2007, qui a apporté des précisions sur ce point. Cette décision, encore une fois rendue sur le recours de la Commission, annule la décision-cadre 2005/667/JAI du 12 juillet 2005 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de la pollution causée par les navires , confirme la solution du 13 septembre 2005, mais précise que la compétence pénale en matière communautaire se limite à la possibilité d'imposer une sanction pénale, ce qui permettait un contrôle accru de la Commission et de la CJCE, sans porter sur la détermination du type ou du niveau des sanctions, qui relèvent donc de la compétence du Conseil par le biais d'une décision-cadre.

Ainsi se trouvait dessiné le partage des compétences entre la Commission et le Parlement européen d'une part, le Conseil d'autre part, la primauté revenant à la Communauté à qui incombe la charge de définir les règles assorties de sanctions pénales que les Etats membres seront tenus d'instaurer en matière de protection pénale de l'environnement.

b) La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Je me garderai d'empiéter sur un sujet que Mme Koering-Joulin a traité bien mieux que je ne saurais le faire. Je ne peux cependant éviter de rappeler que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est évidemment un puissant facteur d'harmonisation, puisque ce qui sera jugé comme découlant des droits et libertés garantis par la Convention dans un Etat sera immédiatement applicable dans les autres Etats.

Par ses décisions sur le droit à la sûreté ou au procès équitable, la Cour de Strasbourg dessine surtout les contours d'une procédure pénale harmonisée plus que d'un droit pénal de fond partagé. Les exemples concernant la France ne manquent pas. C'est au visa du droit au procès équitable qu'a été invalidée à Strasbourg l'ancienne pratique dite de mise en état, par laquelle un prévenu condamné à une peine d'emprisonnement ferme ne pouvait voir son pourvoi examiné qu'à la condition de se constituer préalablement prisonnier 637 ( * ) , procédure à laquelle il a été mis un terme par la loi du 15 juin 2000. La même loi, toujours dans un souci de conformité avec la Convention, a instauré un second degré de juridiction pour les jugements en cour d'assises, domaine où l'on peut penser que, tôt ou tard, la jurisprudence Taxquet 638 ( * ) conduira la France à modifier sa législation pour obliger à une véritable motivation des arrêts criminels.

C'est de même un arrêt de la Cour de Strasbourg qui, en 2002, a conduit la Cour de cassation à réviser de fond en comble la méthode d'examen des pourvois 639 ( * ) , la présence de l'avocat général au délibéré des chambres et la communication du rapport du conseiller rapporteur au seul avocat général ne pouvant être regardés comme conformes au droit au procès équitable.

C'est encore pour se mettre en accord avec la jurisprudence de la Cour de Strasbourg 640 ( * ) que la Chambre criminelle, par un moyen soulevé d'office tiré du principe d'égalité des armes, a dit nul l'appel interjeté par un procureur général dans le délai de deux mois ouvert à lui seul 641 ( * ) , ce qui a entraîné la modification de l'article 505 du code de procédure pénale.

Enfin, c'est toujours au visa de l'article 6 de la Convention européenne et de son application par la Cour de Strasbourg 642 ( * ) que la procédure de garde à vue a fait l'objet en France de discussions très vives, que la Chambre criminelle a voulu apaiser par trois arrêts doublement audacieux en ce qu'ils ont d'une part, dit non conformes à la Convention les dispositions actuellement en vigueur, d'autre part, reporté leurs effets au 31 juillet 2011 643 ( * ) .

Même si c'est moins fréquent, la Convention européenne peut aussi concerner le droit substantiel. C'est le cas lorsque les Etats qui y adhèrent ne peuvent le faire qu'en renonçant à la peine de mort. C'est encore le cas lorsque la France, au nom du droit à la liberté d'expression, modifie sa législation sur la presse pour ne plus faire encourir une peine privative de liberté aux auteurs de délits de presse, sauf cas particulier de la provocation à la discrimination ou à la haine raciale.

De nombreux motifs existent donc de dire que la Cour de Strasbourg, par l'application qu'elle fait de la Convention européenne des droits de l'homme, contribue à l'émergence d'un droit pénal européen. Le processus est cependant inévitablement long, l'appropriation de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg par les Etats membres n'étant pas instantanée loin de là ; il suffit de constater que près de deux ans séparent l'arrêt Salduz, regardé comme le facteur déclenchant de la réforme de la garde à vue en France remonte à novembre 2008, ou encore que l'arrêt Brusco du 14 octobre 2010 par lequel la Cour de Strasbourg parachève sa critique du régime français de la garde à vue s'applique à une procédure qui, en droit interne, a trouvé son terme en juin 2006.

A cet égard, le mécanisme des décisions-cadres, plus volontariste, pourrait être considéré comme permettant d'atteindre plus rapidement le résultat escompté.

B - L'HARMONISATION PAR LA VOIE DES DÉCISIONS-CADRES

Le mécanisme des « actions communes » créé par le traité de Maastricht, impliquait directement les exécutifs nationaux dans des actions revêtant pour eux un caractère obligatoire. Ce dispositif était adapté à la mise en place d'une politique étrangère de l'Union qui ne relevait que des gouvernements. Il présentait cependant de fortes limites pour ce qui concerne le rapprochement des droits pénaux dès lors que devaient y être associés les parlements. Restait le domaine de la coopération et des échanges qui a effectivement permis des actions communes, telle celle qui a débouché sur la mise en place d'un Réseau judiciaire européen.

Les décisions-cadres créées par le traité d'Amsterdam, et que l'on a appelées « les directives du troisième pilier » sont des instruments beaucoup plus efficaces pour ce qui concerne la justice. Elles ont été, jusqu'à l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, les instruments privilégiés de la création d'un droit pénal européen.

Une décision-cadre présente trois caractéristiques : elle porte sur le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres ; elle lie ces derniers quant au résultat à atteindre tout en laissant compétence aux instances nationales quant à la forme et aux moyens ; elle ne peut entraîner d'effet direct, de sorte qu'elle implique une transposition en droit interne, dans le délai qu'elle précise 644 ( * ) .

Une décision-cadre, émane du Conseil et n'implique pas une prise de position de la Commission, ni une codécision du Parlement 645 ( * ) . Le dispositif a montré son intérêt et son utilité, mais aussi ses faiblesses : il a indiscutablement permis le rapprochement des législations pénales des Etats membres (a), avec toutefois de fortes limites (b).

a) Des progrès

L'objet de cette communication n'est pas de recenser les nombreuses décisions cadres intervenues dans des domaines les plus divers du droit pénal et de la procédure pénale.

Parmi ces textes, la décision-cadre instaurant le mandat d'arrêt européen mérite un commentaire particulier.

- d'une part, elle a substitué au mécanisme complexe et gouvernemental de l'extradition un dispositif exclusivement judiciaire, simple et rapide ;

- d'autre part, elle constitue l'exemple le plus abouti de la reconnaissance mutuelle, au point que les Etats membres sont dispensés du contrôle de double incrimination pour 32 infractions regardées comme poursuivies dans l'ensemble des Etats membres (ce qui ne surprend pas, s'agissant par exemple du terrorisme, de la traite des êtres humains, de l'homicide volontaire, du vol ou de l'escroquerie). C'est en cela que le mandat d'arrêt européen mérite d'être cité au titre de l'harmonisation des droits nationaux.

- Enfin, son élaboration puis sa transposition ont connu un cheminement particulièrement rapide en raison de ce que les Etats membres ont ressenti, après les attentats du 11 septembre 2001, l'urgence d'un tel dispositif, ce qui laisse penser que seuls des événements tragiques sont de nature à convaincre les Etats de la nécessité d'une plus grande harmonisation, à défaut d'intégration.

Le cas de la lutte contre le terrorisme est également exemplaire si l'on considère que les décisions-cadres du 6 décembre 2001 et du 28 novembre 2008 portent clairement sur le rapprochement des droits substantiels, en invitant les Etats membres à incriminer différents actes relevant de la facilitation du terrorisme, tels que la provocation publique à commettre une infraction terroriste, le recrutement ou l'entraînement pour le terrorisme.

b) Des limites

L'inconvénient des décisions-cadres reste que, ne s'agissant pas d'un instrument communautaire, elles présentent un caractère finalement peu contraignant dès lors que le défaut de leur transposition ne peut donner lieu à une procédure en manquement devant la CJUE de la part de la Commission, mais seulement, le cas échéant, à une question préjudicielle à l'initiative d'un Etat membre, occurrence qui se rencontre 646 ( * ) .

Un autre point de faiblesse réside dans l'exigence de l'unanimité, difficile à obtenir dans une Europe composée de vingt-sept Etats membres, sauf à n'adopter que des solutions minimales tirant le dispositif vers le bas. Observons d'ailleurs que transposition de la décision-cadre sur le mandat d'arrêt européen, désignée plus haut comme l'exemple le plus abouti de la reconnaissance mutuelle, a, en réalité, débouché sur de multiples disparités au point que le manuel d'application élaboré par le Conseil ne compte pas moins de 250 pages.

Il fallait donc redouter une situation de blocage. Dans ce contexte de « politique des petits pas », le traité de Lisbonne est un pas nettement plus grand que les autres.

II. LES NOUVEAUTÉS INTRODUITES PAR LE TRAITÉ DE LISBONNE

Indiscutablement, le traité de Lisbonne constitue une avancée très importante dans le processus d'harmonisation des législations pénales des Etats membres de l'Union européenne (A). Il faut cependant signaler, là aussi, des obstacles importants qui restent à franchir (B).

A - UN FACTEUR IMPORTANT DE RAPPROCHEMENT DES DROITS PÉNAUX EN EUROPE

Par de nombreux aspects, le traité de Lisbonne renforce l'idée de l'appartenance des Etats membres à un système de valeurs communes, dont découle le droit pénal : outre l'adhésion programmée de l'Union à la Convention européenne des droits de l'homme, il intègre la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qu'il rend donc juridiquement contraignante.

Au moins deux éléments du traité de Lisbonne sont plus précisément à prendre en compte. Le premier vise à conférer un rôle pilote à l'Union (a). Le second tend à enfin construire, dans ce contexte apparemment favorable, un ministère public européen (b).

a) Le rôle nouveau de l'Union en matière pénale

On a déjà dit que le droit pénal est par excellence l'expression de la souveraineté des Etats et que, de ce seul fait, il se prête peut-être moins que d'autres à une quelconque harmonisation. C'est pourtant bien dans ce bastion que le traité de Lisbonne ouvre une brèche.

Ce n'est plus en effet par le biais d'une préemption par la CJUE d'un secteur du droit pénal en faveur de la Communauté comme on l'a vu en matière d'environnement, que se profile l'harmonisation, mais par une disposition expresse du traité de Lisbonne qui accroît le pouvoir de l'Union dans le champ pénal en lui reconnaissant des compétences en matière d'incrimination, de sanction et de procédure.

L'article 83 du TFUE dispose en effet que :

1. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de directives conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent établir des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions dans des domaines de criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière résultant du caractère ou des incidences de ces infractions ou d'un besoin particulier de les combattre sur des bases communes.

Ces domaines de criminalité sont les suivants: le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée.

[...]

Le second paragraphe du même article permet au Conseil de procéder par la voie de directives établissant des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions, lorsque le rapprochement des dispositions législatives et réglementaires des Etats membres en matière pénale s'avère indispensable pour assurer la mise en oeuvre efficace d'une politique de l'Union dans un domaine ayant fait l'objet de mesures d'harmonisation.

Autrement dit, l'Union se voit reconnaître une compétence pénale pour accompagner ou appuyer les politiques pour lesquelles elle a reçu une compétence d'attribution, qu'il s `agisse de pêche ou d'agriculture, de concurrence, de fiscalité, de libre circulation des personnes ou de services et capitaux.

En d'autres termes, le cauchemar des « intégristes de la souveraineté nationale 647 ( * ) » est, au moins en certains domaines, en passe de se réaliser. Par rapport aux décisions de la CJCE en matière de droit de l'environnement, le saut qualitatif est en tout cas considérable. En effet, si la Cour de Luxembourg reconnaissait à la Communauté le pouvoir de définir une incrimination, cette reconnaissance n'allait pas jusqu'à lui permettre de déterminer le type et le niveau des sanctions, qui restaient du ressort du droit national. C'est maintenant l'ensemble qui ressortit au droit communautaire. Comme il a été écrit, « La signature et la ratification du traité de Lisbonne constituent un abandon par les Etats de leur souveraineté, dans certains domaines au sens où ils ne jouissent plus d'une exclusivité et d'une indépendance totale dans l'exercice du pouvoir d'incrimination et de détermination des sanctions 648 ( * ) », ou encore, « en réalité, on aboutit à un partage du pouvoir d'incriminer dans lequel les choix essentiels sont réalisés par l'Union européenne 649 ( * ) ».

Ainsi, dans un domaine concerné par une directive européenne, les parlements nationaux pourront fixer le maximum de la peine encourue mais non son minimum si la directive contient cette précision, et seront liés par le type de peine prévu par l'instrument européen.

Un Etat membre ne pourra donc pas refuser d'incriminer un comportement visé par une directive. Peut-on pour autant en déduire qu'il ne pourra à l'inverse incriminer un comportement non visé ? Cette question paraît appeler une réponse négative dès lors que les directives ont pour objet de fixer des règles minimales, étant toutefois observé que la non-pénalisation d'un comportement par une directive pourrait traduire la volonté des instances de l'Union de ne pas l'incriminer.

Certes, il ne s'agit que de rapprocher les dispositions législatives et réglementaires des Etats membres en matière pénale dans le domaine des eurocrimes, avec faculté d'extension à d'autres secteurs de la criminalité. Mais le bouleversement n'en est pas moins profond, pour deux raisons.

D'une part, la directive, si elle suppose comme la décision-cadre une transposition et ménage donc la susceptibilité des Etats en ce qu'elle laisse aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens 650 ( * ) , est adoptée selon la procédure législative ordinaire, ce qui fait sauter le verrou de l'unanimité et renvoie à une codécision du Conseil et du Parlement, avec cette réserve qu'un texte peut être rejeté si est réunie au Conseil une minorité de blocage.

D'autre part et surtout, au contraire encore de la décision-cadre, le défaut de transposition d'une directive peut donner lieu à une action en manquement de la part de la Commission, élément d'autant plus incitatif qu'au cas de défaut de transposition, la Cour peut prononcer des amendes d'un montant très élevé. La CJUE pourra de même interpréter les termes d'une directive, préciser les concepts qu'elle contient et corriger son application erronée. Cette possibilité est loin d'être neutre si l'on considère, comme on le verra plus loin, que l'absence d'harmonisation des concepts du droit pénal général est loin d'être sans conséquence.

Un autre élément majeur est la perspective d'un ministère public européen.

b) Le ministère public européen

Comme on le sait, l'article 86 TFUE prévoit l'institution d'un parquet européen pour « combattre les infractions portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union ». Ainsi, les travaux du groupe d'experts de Corpus juris et ceux de la Commission, avec son Livre vert 651 ( * ) de 2001, n'auront pas été vains.

Ce serait en soi un sujet d'étude. On se contentera d'observer ici que le seul fait d'acter la possibilité de créer un tel organe supra-national est une avancée majeure dans la mise en place d'un dispositif pénal applicable sur le territoire de tous les Etats membres.

L'harmonisation est ici à la fois une fin et un moyen : on ne pourra parvenir à la création d'un tel parquet sans harmoniser les droits nationaux, et quel meilleur moyen de parvenir à cette harmonisation qu'un organe unique exerçant l'action publique ? Et c'est bien le problème : ne sachant par quel côté commencer, les Etats membres risquent de faire longuement du sur-place d'autant que, pour nombre d'entre eux, la volonté politique fait défaut, au point que l'on sait déjà que l'instauration d'un tel parquet, qui ne peut se faire qu'à l'unanimité selon les termes du traité est actuellement hors d'atteinte et qu'il faudra sans doute pendant longtemps se cantonner à un dispositif de coopération renforcée, possible dès qu'au moins neuf Etats en prennent la décision.

C'est donc plutôt dans l'examen des obstacles à l'harmonisation qu'un examen plus complet du ministère public européen peut actuellement trouver sa place.

B - DES OBSTACLES ENCORE IMPORTANTS

Les principaux obstacles sont de trois ordres : juridiques, conceptuels et politiques.

a) Des obstacles juridiques

Rappelons d'abord que la compétence de l'Union est pour l'essentiel limitée par le premier paragraphe de l'article 83 TFUE à la criminalité grave transfrontière.

Observons ensuite que le paragraphe 3 de l'article 83 TFUE prévoit un mécanisme de frein :

lorsqu'un membre du Conseil estime qu'un projet de directive visée au paragraphe 2 porterait atteinte aux aspects fondamentaux de son système de justice pénale, il peut demander que le Conseil européen soit saisi. Dans ce cas, la procédure législative ordinaire est suspendue. Après discussion, et en cas de consensus, le Conseil européen, dans un délai de quatre mois à compter de cette suspension, renvoie le projet au Conseil, ce qui met fin à la suspension de la procédure législative ordinaire.

Observons ensuite que le traité de Lisbonne ne permet pas de recourir au règlement en matière de rapprochement des législations. Autrement dit, il n'est pas possible de prévoir en l'état un code pénal européen.

Soulignons enfin que la technique utilisée, au moins pour le droit pénal matériel, est asymétrique : il pèse sur les Etats membres une obligation d'incriminer a minima , mais non celle, le cas échéant, de dépénaliser. Or, un code pénal fixe dans le même temps ce qui est permis et ce qui ne l'est pas. A cet égard, le rapprochement opéré au sein de l'Union européenne fonctionne à sens unique : il « crée de l'incrimination » et ne contribue donc pas à la création de liberté sauf lorsque le droit communautaire définit comme licite un comportement, auquel cas il n'est plus possible de l'incriminer.

b) Des concepts non harmonisés

Une chose est de prévoir d'harmoniser les incriminations, une autre est de le faire, avec cette difficulté que le droit pénal est d'interprétation stricte. Mme Rubi-Cavagna 652 ( * ) observe qu'il n'existe pas de « vocabulaire pénal commun ». Elle s'intéresse par exemple à la proposition de directive Com/2007/0249 prévoyant des sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier : il est prévu que « les Etats membres font en sorte que la participation aux actes visés au § 1 et l'incitation à les commettre constituent des infractions pénales » . A-t-on la certitude que le mot participation sera compris dans le même sens par tous les Etats membres : où commence un tel acte, doit-il être positif, faut-il aussi envisager une omission ou une abstention ? La difficulté est réelle puisque la proposition de directive relative à la protection de l'environnement contenait la même expression, qui a été remplacée dans la version définitive par les termes « se rendre complice ».

La difficulté s'accroît lorsque figure dans la directive un terme qui n'a pas son équivalent dans la législation interne. Ainsi, que recouvre la « négligence au moins grave » visée par l'article 3 de la directive 2008/99/CE du Parlement européen et du conseil du 19 novembre 2008 relative à la protection de l'environnement par le droit pénal et constituant l'élément moral de la pollution de l'atmosphère, du sol ou des eaux par le rejet, l'émission ou l'introduction d'une quantité de substances ou de radiations ionisantes ? Comment situer cette notion par rapport à la faute délibérée ou à la faute caractérisée propres à notre code pénal ?

D'autres notions sont, elles, radicalement étrangères à notre droit interne. La directive 2005/35/CE du 7 décembre 2005 relative à la pollution causée par les navires et à l'introduction de sanctions en cas d'infractions prévoit que « les rejets de substances polluantes par des navire s [seront] considérés comme des infractions s'ils ont été commis intentionnellement, témérairement ou à la suite d'une négligence grave ». Comment transposer en droit français la témérité ?

Est-on de même certain que les notions de complicité, les concepts d'infraction instantanée ou continue, d'association de malfaiteurs, de tentative, recouvrent la même réalité dans les législations internes de l'ensemble des Etats membres ?

Autrement dit, ainsi l'harmonisation du droit pénal matériel passe d'abord par celle des concepts, domaine où restent à accomplir des progrès considérables.

b) Des obstacles politiques

C'est sans doute la question la plus difficile : même avec les instruments et dispositifs qui viennent d'être rappelés, aucun progrès ne sera accompli si les gouvernements des Etats membres ne sont pas convaincus que l'harmonisation est ... un progrès.

La problématique de la création d'un ministère public européen est à cet égard très instructive. Observons d'abord que la création de cette institution est prévue « à partir d'Eurojust » : il ne reste plus aux spécialistes qu'à se perdre en conjectures pour comprendre ce que signifie cette expression bien peu opérationnelle et qui paraît être surtout le fruit d'une négociation dans laquelle il s'agissait de ne brusquer personne.

Il faut ensuite considérer que le ministère public européen ne pourra voir le jour qu'au prix d'une décision du Conseil prise à l'unanimité, ce qui est exclu, en l'état de l'opposition britannique, des réserves germaniques et de l'absence d'enthousiasme de bien d'autres Etats membres.

Le programme de Stockholm est à cet égard faiblement encourageant : il met l'accent sur la nécessite de mettre en oeuvre « soigneusement » en oeuvre la décision-cadre du 16 décembre 2008 sur le renforcement d'Eurojust, et n'évoque la création d'un procureur européen comme ne pouvant être envisagée que sur la base d'une évaluation de la mise en oeuvre de cet instrument. Il aurait été difficile de trouver un plus petit dénominateur commun !

En présence de ces réticences, la seule voie possible paraît être celle de la coopération renforcée, par laquelle quelques Etats précurseurs mettront en place un dispositif que rejoindront les autres lorsqu'il aura fait ses preuves.

En conclusion

Je ne peux conclure ces propos que par des observations en demi-teinte. Sans qu'il soit encore question d'évoquer à proprement parler un droit pénal européen, il ne faut pas oublier que les Etats membres sont d'accord sur des valeurs qu'ils ont en partage et qui fondent leur droit interne. Sur le territoire de ces Etats, les atteintes à la vie, à la liberté, à la dignité, à la propriété, sont réprimées et l'établissement d'une liste des trente-deux infractions non soumises à un contrôle de double incrimination suffit à montrer qu'il existe un socle commun sur lequel repose leur propre droit.

Mais l'idée de droit pénal européen va naturellement au-delà de l'idée selon laquelle l'assassinat est réprimé dans tous les Etats : elle traduit non seulement l'harmonisation des législations pénales, et l'on a vu que dans ce domaine de nombreux progrès ont été accomplis, même si le défaut d'un langage commun en termes de concepts est un sérieux inconvénient, mais aussi la capacité des Etats à voir s'appliquer sur leur territoire des règles qui ont été décidées ailleurs. Il reste à convaincre certains Etats membres qu'un tel dispositif est un progrès. Il semble qu'une volonté existe en ce sens, même si le programme de Stockholm traduit la prise en compte du plus petit dénominateur commun.

On peut penser à cet égard, ou espérer, avec M. Stéfano Manacorda 653 ( * ) que la reconnaissance mutuelle, autre acquis du traité de Lisbonne « aura tendance à s'imposer définitivement comme méthode d'intégration normative au sein de l'espace pénal européen ». Ici, le processus est interactif : la reconnaissance mutuelle favorise le rapprochement, mais n'est envisageable que si les législations se rapprochent.

Je serais, pour ma part, tenté de dire, pour revenir au titre de mon intervention que le point d'interrogation du début pourrait être remplacé par un point d'exclamation. C'est déjà un progrès.


* 627 Régis de Gouttes, Vers un droit pénal européen ? Revue de sciences criminelles 1993, p. 643.

* 628 Projet présenté par M. Giscard d'Estaing au Conseil européen de Copenhague en avril 1978.

* 629 Selon l'expression de M. le Pr. H. Labayle, Actes du colloque Quelles perspectives pour un ministère public européen, protéger les intérêts financiers fondamentaux de l'Union, Cour de cassation, 11 et 12 février 2010, Ed. Dalloz.

* 630 Daniel Flore Droit pénal européen, les enjeux d'une justice pénale européenne, p.43, Ed. Larcier 1999.

* 631 29 septembre 2000, COM(2000)608.

* 632 Crim 3 septembre 2002, Bull. n° 155.

* 633 CJCE, 10 juillet 1984, Kirk.

* 634 CJCE 20 avril 1999, LVM c. Commission

* 635 CJCE 13 septembre 2005, Commission c/ Conseil, n° C 176-03 ; 23 octobre 2007, Commission c/ Conseil, C-440-05.

* 636 Droit pénal n° 9, septembre 2010, L'impact du traité de Lisbonne en matière pénale, § 8, par les étudiants du Master 2 Droit pénal de sciences criminelles de l'Université Toulouse I Capitole.

* 637 CEDH, 23 novembre 1993 Poitrimol c/ France ; 29 juillet 1998, Omar c/ France, 29 juillet 1998, Guérin c/ France.

* 638 CEDH 13 janvier 2009, Taxquet C/ Belgique.

* 639 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France.

* 640 CEDH 3 janvier 2007, Ben Naceur C/ France ; 22 mai 2008, Gacon C/ France.

* 641 Crim. 17 septembre 2008, Bull. n° 188.

* 642 CEDH 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie ; 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie.

* 643 Solution qui n'est pas à l'abri, on s'en doute, d'un recours devant la Cour de Strasbourg à qui il reviendra, le cas échéant, de dire si les droits et libertés garantis par la Convention peuvent recevoir une application différée.

* 644 Avec cette précision qu'aucune procédure d'infraction ne peut toutefois être ouverte contre un Etat membre qui n'aurait pas transposé une décision-cadre en temps utile.

* 645 En vertu du traité d'Amsterdam, le Parlement européen se voit cependant reconnaître un rôle consultatif, le Conseil étant tenu de le consulter avant d'adopter une décision-cadre relevant du troisième pilier.

* 646 Par exemple arrêt Pupino du 16 juin 2005, C-105-03 sur l'interprétation des dispositions de la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil, du 15 mars 2001, relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales.

* 647 Pr. Henri Labayle, contribution à Quelles perspectives pour un ministère public européen, Dalloz 2010, p. 51.

* 648 Droit pénal n° 9, septembre 2010, L'impact du traité de Lisbonne en matière pénale, § 21 par les étudiants du Master 2 Droit pénal de sciences criminelles de l'Université Toulouse I Capitole.

* 649 Eliette Rubi-Cavagna, Réflexions sur l'harmonisation des incriminations et des sanctions pénales prévues par le traité de Lisbonne, RSC 2009, p. 501.

* 650 Article 288 TFUE.

* 651 Rapport COM(2001) 715 final.

* 652 Eliette Rubi-Cavagna, op. cit.

* 653 Stefano Manacorda, La consolidation de l'Espace de liberté, de sécurité et de justice : vers une «mise à l'écart» du rapprochement pénal ? RSC 2007, p. 899.

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