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Actes du colloque : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique



Palais du Luxembourg, 11 et 12 mai 2001

La responsabilité et les tiers au contrat administratif

par Madame Laurence FOLLIOT-LALLIOT,

professeur à l'Université Paris 13

La diversification des contrats, aussi bien civils qu'administratifs, la multiplication des obligations qu'ils engendrent en tant que sources potentielles de responsabilités ainsi que l'hétérogénéité croissante de la catégorie des tiers sont aujourd'hui des réalités qui obligent à repenser l'effet du contrat au-delà des seules parties contractantes. On note à cet égard un regain d'intérêt de la doctrine civiliste française pour cette question ces dernières années1(*) et du législateur français2(*) ainsi que des exemples de droit étranger qui ont proposé des solutions innovantes3(*).

Longtemps l'analyse dominante, à partir de la rédaction du célèbre article 1165 du Code civil suivant lequel : "les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121" (ce dernier étant relatif à la stipulation pour autrui), estimait que le débat n'avait pas lieu d'être. Aussi les deux termes "tiers" et "contrat" paraissaient-ils devoir s'exclure irrémédiablement l'un l'autre.

H. Battifol a cependant remarqué qu'"une des évolutions les plus marquantes de la matière au XIXe siècle a été le développement continu des effets des contrats à l'égard des tiers"4(*). Accompagnant ce mouvement, des approches doctrinales plus nuancées se multiplièrent au XXe siècle, notamment de la part d'auteurs civilistes qui approfondirent l'analyse de l'opposabilité du contrat5(*).

Ils permirent de distinguer la force obligatoire du contrat à l'égard des tiers, qui commande à ces derniers de le respecter1(*) sous peine d'engager leur responsabilité délictuelle2(*), de l'opposabilité du contrat par les tiers envers les parties, c'est-à-dire en tant qu'élément de preuve, voire de source de responsabilité. Aussi le contrat s'est-il ouvert sur l'extérieur et l'on peut aujourd'hui s'accorder à différencier "ses effets internes" de ses "effets externes "3(*).

Mais il est intéressant de noter que tous les systèmes juridiques ne sont pas parvenus à cette conclusion et qu'ils n'ont pas nécessairement emprunté les mêmes explications théoriques pour parvenir à ce résultat. Qu'en est-il du point de vue du droit administratif français ? En excluant totalement les tiers de l'accès au juge du contrat, les solutions jurisprudentielles ont initialement tiré la conséquence contentieuse la plus stricte du principe de l'effet relatif du contrat. Contrairement aux solutions du droit civil, au moins dans l'hypothèse de nullités absolues, les tiers ne pouvaient donc en théorie ni demander au juge administratif de prononcer la nullité du contrat, ni invoquer la violation de ses clauses. Cependant, le particularisme du contrat administratif a finalement rendu cette position intenable, car ce contrat a "un but de service public. Il n'est donc, par hypothèse, pas conclu pour produire un effet égoïste vis-à-vis de l'administration ; il a en vue un intérêt collectif. Un contrat administratif dont est titulaire une personne administrative déterminée, doit, en réalité, avoir effet vis-à-vis de tout le public intéressé à la gestion du service auquel se rapporte ce contrat"4(*). Puisque la porte du juge du contrat leur était fermée, les tiers sont entrés... par la fenêtre du juge de l'excès de pouvoir. Ce faisant, le contentieux de l'annulation du contrat, ou à tout le moins de certaines de ses clauses, a détourné l'attention de la recherche d'une responsabilité du fait des conditions d'exécution du contrat. Or il n'est pas certain qu'aujourd'hui le symbolisme de l'annulation de l'acte illégal constitue une réparation toujours suffisante aux yeux des plaideurs.

Dans cette perspective, la comparaison des solutions tirées du droit civil et du droit administratif s'avère riche d'enseignements. À l'instar du juge judiciaire, le juge administratif se trouve en effet confronté au même problème de l'identification du tiers intéressé par le contrat (I) avant de déterminer le régime de responsabilité dont il pourra bénéficier (II). Cependant les chemins empruntés ne sont pas identiques. Pour élargir les conditions d'engagement de la responsabilité du fait du contrat l'approche privatiste conduit au dépassement des obligations inscrites dans le contrat, tandis que le droit administratif recherche l'éventuelle double nature de certaines de ses clauses.

I - L'IDENTIFICATION DU TIERS AU CONTRAT

Cette tentative d'identification du tiers, terme polysémique, dont l'emploi a été généralisé par Pothier, aurait pu s'intituler "à la recherche du tiers inconnu" tant cette notion plurielle recouvre une mosaïque de situations diverses en matière contractuelle. "Déterminer avec exactitude les tiers qui peuvent se prévaloir du contrat administratif ou s'élever contre les irrégularités qu `il contient, nous semble être le problème dont la solution dans l'avenir, justifierait le plus de progrès de la théorie du contrat administratif" soulignait G. Péquignot1(*). Une tâche qui se révèle délicate face à des catégories fuyantes, évolutives, puisqu'elles varient d'un contrat à l'autre2(*). Non seulement chaque contrat définit ses tiers -on devient tiers par le seul effet de la volonté d'autrui-mais cette définition se construit dans le temps puisque les tiers au moment de la formation du contrat ne seront pas nécessairement identiques aux tiers lors de son exécution ou de sa terminaison. À la distinction traditionnelle entre les tiers concernés par le contrat et les penitus extranei qui lui sont totalement étrangers, il convient par conséquent de substituer une approche plus affinée à partir de l'implication du contrat, comme le suggérait G. Durry3(*). Peut-être pourrait-on parler, pour reprendre une approche chère aux publicistes, d'une "échelle d'extranéité " des tiers par rapport au contrat ?

Déjà l'analyse privatiste a permis de distinguer, dans l'ensemble indistinct des tiers, les créanciers chirographaires, les représentants dans l'hypothèse d'un mandat, les ayants-cause à titre particulier, ou encore les "contractants extrêmes" dans les groupes de contrats4(*). Ce faisant, l'approche privatiste privilégiait l'identification de catégories conférant qualité pour agir en justice. Démarche que l'on retrouve lorsque la doctrine s'est interrogée sur le point de savoir si, par un dépassement de l'autonomie de la volonté du fait de la loi, certains tiers ne pouvaient acquérir la qualité de partie au contrat5(*).

De son côté, le juge administratif a également appréhendé le tiers au contrat administratif à travers des catégories spécifiques, telles que celle du candidat déçu à l'attribution d'un contrat public, celle de l'usager du service public conventionnellement délégué ou des participants à une opération de travail public (architecte, sous-traitants). Mais il a aussi, plus rarement, fait appel à la théorie de la stipulation pour autrui pour élargir les conditions d'application de la responsabilité contractuelle. Ce qui traduit une indétermination des frontières entre la notion de partie et celle de tiers.

Afin d'identifier les véritables tiers au contrat (B), ces deux approches doivent écarter un ensemble hétéroclite, celui des "faux tiers", qui regroupe aussi bien de pseudo-contractants que des substituts à ces derniers (A).

A - "LES FAUX-TIERS" = PSEUDO-CONTRACTANTS ET SUBSTITUTS DES CONTRACTANTS

La présentation renouvelée de la notion de tiers a surtout visé à identifier ce que l'on pourrait appeler des "pseudo-contractants", c'est-à-dire des personnes qui entretiennent des liens tels avec le contrat qu'elles vont en réalité pouvoir être assimilées à des contractants. Doivent également être signalés les tiers "substituts de contractants", c'est-à-dire des plaideurs qui pourront agir à leur place. Loin de préciser la notion de tiers, ces catégories viennent surtout compléter celle des parties au contrat, moyennant certains aménagements du principe de son effet relatif

1. Pseudo-contractants

À la suite d'une cession, d'une donation ou d'un échange, les ayants-cause à titre particulier ou universel remplacent purement et simplement l'une des parties, puisqu'ils deviennent propriétaires de la chose et qu'ils pourront revendiquer les droits, accessoires de la chose, nés du contrat. Le droit administratif1(*), comme le droit civil2(*), appliquent à cet égard la même solution pour les actions incorporées à la chose immobilière. Il faudra veiller à la transmission effective de la totalité des droits : celle-ci ne sera pas réalisée dans l'hypothèse d'une vente partielle ou d'une simple affectation de l'ouvrage3(*), et elle pourra être différée lorsqu'il existe une délégation de maîtrise d'ouvrage 4(*).

En revanche, si le Conseil d'État reconnaît à i'acquéreur d'une chose mobilière l'action en garantie des vices cachés5(*), la cession d'un bien meuble n'a pas pour effet de transmettre automatiquement les garanties contractuelles6(*), sauf si une stipulation pour autrui figure expressément dans le contrat de vente.

Dans ce contexte, les qualités de parties et de tiers évoluent et alternent en fonction de l'instant juridique par rapport au temps contractuel7(*). Ces différentes analyses pour novatrices qu'elles soient n'aboutissent finalement qu'à élargir la qualité de partie, sans préciser pour autant celle du tiers.

2. Les tiers-substituts des contractants

II s'agit encore d'une configuration à écarter rapidement puisque des tiers exercent en ce cas des actions contractuelles en lieu et place des contractants soit en invoquant une stipulation pour autrui, soit en exerçant une action oblique.

À partir de l'article 1121 du Code civil suivant lequel "On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter", le droit civil a progressivement forgé la stipulation pour autrui en tant qu'instrument de création d'une obligation contractuelle au profit de certains tiers1(*). Le juge administratif2(*) s'en inspira clairement3(*) en 1927 au profit des usagers et des employés du contractant de l'administration4(*), puis en 1938 en faveur d'une personne publique5(*). Ainsi peuvent être déclarées recevables des actions intentées devant le juge, administratif ou judiciaire, du contrat par des tiers sur le fondement d'une stipulation pour autrui. Il reste que son usage s'avère plus que modeste dans la jurisprudence administrative6(*), alors que le droit civil a considérablement enrichi la notion en considérant que non seulement la stipulation pour autrui peut faire naître des droits au profit des tiers7(*) mais qu'elle peut éventuellement leur imposer des obligations8(*), ce qui illustre encore la proximité entre les notions de tiers et de partie au contrat.

L'action oblique, qui permet au créancier d'agir au nom et pour le compte du débiteur est également reconnue par le juge judiciaire et par le juge administratif, ce dernier se référant expressément à l'article 1166 du Code civil. Elle peut être utilisée par un salarié qui réclame, à la place de son entreprise, les sommes dues par la personne publique contractante1(*) ou par une banque ayant reçu un marché en nantissement2(*). F. Llorens remarque cependant, "qu'il n'en reste pas moins que le créancier ne fait que représenter son débiteur et qu'il n'y a, de ce fait, qu'une dérogation apparente au principe de l'effet relatif des contrats". Un classement dans la catégorie de ce que l'on a appelé les substituts du contractant s'impose par conséquent.

L'action directe déroge à la précédente puisqu'elle "permet à un créancier, à l'inverse de l'action indirecte, de poursuivre en son nom et pour son propre compte, le tiers débiteur de son débiteur"3(*). En principe de nature exclusivement légale, telle l'action reconnue au sous-traitant par la loi du 31 décembre 1975 ou celle de la victime d'un dommage contre l'assureur du responsable4(*), elle peut aussi avoir un fondement jurisprudentiel voire conventionnel, telle l'action du sous-acquéreur d'une chose. Dans tous les cas, elle offre une solution d'équité à la victime.

Les cautions pourront se retrouver subrogées dans les droits du contractant de la personne publique. Mais aujourd'hui, les banques, en particulier, n'hésitent plus à mettre en cause directement la responsabilité de la personne publique si le comportement de celle-ci les a incitées à accepter des cessions de créance qui ne seront finalement pas honorées5(*).

Enfin, dernière illustration de cette catégorie hétéroclite des "substituts du contractant" qui contourne les règles de recevabilité des actions contractuelles, le contribuable bénéficiant d'une autorisation de plaider pourra agir en lieu et place de sa collectivité locale.

B - LES "TIERS INTÉRESSÉS"

Se démarquant des penitus extranei et des faux-tiers, ces tiers intéressés constituent un ensemble disparate de requérants pour lesquels les juges reconnaissent un intérêt à agir suffisant pour engager une procédure de mise en jeu de la responsabilité extra-contractuelle des parties. Le contrat est à leur égard plus qu'un simple fait juridique puisque ses conditions de passation ou d'exécution peuvent être génératrices d'un dommage.

1. Les tiers à la passation du contrat

Dans cette première hypothèse, le dommage résulte davantage d'une atteinte à la légalité des conditions de passation que d'une violation des clauses du contrat puisqu'il n'est, par définition, pas encore conclu. La confluence des règles de légalité et des dommages liés à la négociation conventionnelle s'exprime cependant, en contentieux administratif, par la compétence complémentaire, voire concurrente, du juge de l'excès de pouvoir, du juge du référé pré-contractuel, du juge de la responsabilité extra-contractuelle et du juge du contrat.

Les concurrents

Derrière les contentieux "phare" du recours pour excès de pouvoir et du référé pré-contractuel, la responsabilité extra-contractuelle de l'administration du fait des opérations pré-contractuelles est mise en cause, notamment par les candidats malheureux, lors de l'attribution de marchés1(*) et de concessions2(*), voire plus largement de conventions de délégation de service public. On retiendra par exemple ces dernières années, la condamnation de l'État pour faute dans la procédure d'attribution du contrat de construction et d'exploitation du Grand Stade, malgré l'intervention d'une loi de validation3(*). En s'appuyant sur la violation du principe de confiance légitime, le Tribunal de lère instance des Communautés Européennes a également condamné le Parlement européen qui "a fait naître chez son contractant envisagé la conviction d'obtenir un marché et a de surcroît incité ce dernier à engager des investissements irréversibles"4(*).

Les espèces relatives à cette responsabilité extra-contractuelle concernent majoritairement la mise en cause de l'administration, mais on doit signaler que le retrait des offres présentées par les candidats engage également leur responsabilité5(*). Le droit privé connaît pareillement de cette responsabilité précontractuelle6(*), organisée autour de la notion de faute7(*).

"Les gardiens de la légalité"

Une expression commode afin de désigner les tiers qui veillent au respect de la légalité par les autorités, notamment locales, lorsqu'il s'agit de passation des contrats administratifs, telles qu'une association dont l'objet social va être affecté par le contrat qui doit être conclu1(*) ou le conseiller municipal qui attaque les conditions d'attribution d'un contrat par sa commune2(*).

2. Les tiers intéressés par l'exécution du contrat

La multitude des dommages potentiels favorise ici plus qu'ailleurs l'éclatement de la notion de tiers au contrat. Pourtant on peut tenter de les regrouper en cercles concentriques en proposant d'isoler les partenaires au contrat (a), les participants à son exécution (b), les usagers (c) et enfin les autres victimes de dommages liés à l'exécution défectueuse des contrats (d).

a) Les partenaires

Aujourd'hui s'ajoutent aux contrats administratifs "classiques" (marchés publics, conventions de délégation de service public, engagements d'agents publics, occupation du domaine public, pour ne citer que les principaux) de nouveaux mécanismes contractuels qui manifestent un recours au contrat comme mode de décision négociée des politiques publiques. Cette alternative à la décision unilatérale se développe considérablement, non seulement entre les personnes publiques (contrats de plan État-Région, contrats de ville) mais également au sein de celles-ci (contrats de service). La qualification hésitante de certains de ces accords (contrats locaux de sécurité par exemple) ne saurait occulter la réalité d'une nouvelle source de responsabilités. Elle implique d'identifier précisément les participants au processus de négociation afin de départager les "co-parties" des tiers concernés par l'exécution3(*), tels que des collectivités infra-régionales impliquées dans un contrat d'agglomération ou un contrat de pays victimes de l'inexécution d'un contrat État-Région.

b) Les participants à l'exécution

Divers intervenants peuvent concourir à l'exécution du contrat. Tantôt qualifiés de "participants" par le droit administratif ou de "contractants extrêmes" par le droit civil, il sont impliqués plus ou moins directement dans un "contrat complexe" ou "groupe de contrats", mais n'entretiennent pas nécessairement entre eux de rapports contractuels. L'opération de construction en fournit un exemple topique avec la présence du maître d'ouvrage, du maître d'oeuvre, du mandataire, du bureau d'étude, de l'architecte, des sous-traitants ou encore des fournisseurs. Témoignant de la difficulté à préciser ces rapports de responsabilité, les solutions des deux ordres de juridiction ont varié.

Pour les dommages subis par les participants du fait de l'un d'entre eux.

Le juge administratif considère traditionnellement qu'en l'absence d'une des conditions requises pour le paiement direct ou l'action directe organisés par la loi, le sous-traitant victime d'un dommage, qui n'est lié par aucun contrat avec la personne publique maître de l'ouvrage, ne pourra se fonder que sur la responsabilité quasi-délictuelle de cette dernière1(*). De même la personne publique pour le compte de laquelle le contrat secondaire a été conclu entre deux entreprises ne pourra s'en prévaloir2(*).

Sur la même question, la jurisprudence civile a subi ces dernières années des évolutions notables. Alors qu'elle se fondait également sur la mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle, en 1986 puis en 1988, la Première chambre civile a décidé que "dans un groupe de contrats, la responsabilité contractuelle régit nécessairement la demande en réparation de tous ceux qui n `ont souffert du dommage que parce qu'ils avaient un lien avec le contrat initial"3(*). Cependant, dans un arrêt Besse du 12 juillet 19914(*), la Chambre Plénière de la Cour de cassation a formellement rejeté le caractère contractuel de l'action du maître de l'ouvrage contre un sous-traitant. Les sous-traitants qui ont exécuté une partie voire la totalité de l'ouvrage ne sont pas tenus par une responsabilité décennale mais seulement par une responsabilité délictuelle à l'égard du maître de l'ouvrage. Cette solution ne s'applique pas aux groupes translatifs de propriété, par conséquent l'action du sous-acquéreur ou du maître de l'ouvrage contre le fabricant repose toujours sur la responsabilité contractuelle5(*), car les obligations contractuelles se trouvent incorporées à la chose6(*).

Pour la répartition finale de la charge de l'indemnisation dans l'hypothèse de dommages causés aux tiers (appel en garantie)

Alors que le droit civil considère que "la faute dommageable doit être examinée en elle-même, indépendamment des rapports contractuels qui lient le constructeur poursuivi au maître de l'ouvrage"1(*) et applique ainsi le régime de la responsabilité quasi-délictuelle, le droit administratif distingue selon que le dommage subi par le tiers s'est produit avant la réception des travaux ou après. Dans le premier cas, il y a lieu de faire application de la responsabilité contractuelle, dans le second du régime de la responsabilité décennale2(*). Mais il pèse sur la personne publique une présomption de responsabilité puisqu'une fois condamnée à indemniser le tiers, elle ne pourra ensuite se retourner contre l'entrepreneur fautif que si les conditions d'engagement de la responsabilité décennale de ce dernier sont réunies.

Par ailleurs, depuis l'arrêt du Conseil d'État Commune de Voreppe, du 30 juin 1999, le maître de l'ouvrage ne peut plus appeler en garantie le sous-traitant3(*), puisque "seules les personnes ayant passé avec le maître de l'ouvrage un contrat de louage d'ouvrage peuvent être condamnées à réparer les conséquences dommageables d'un vice de cet ouvrage imputable à sa conception ou à son exécution"4(*). Cette solution rendue sur les conclusions contraires de Mme Bergeal et contre cinq arrêts de Cours administratives d'appel manifeste la volonté du Conseil de faire prévaloir la responsabilité contractuelle sur la responsabilité quasi-délictuelle. Elle complique cependant la tâche du maître de l'ouvrage qui ne pourra se retourner directement contre les tiers fautifs mais pourra seulement poursuivre l'entrepreneur principal.

c) Les usagers

Tiers au contrat administratif, puisqu'ils n'y ont pas expressément consenti, les usagers constituent cependant une catégorie bien identifiable dans la mesure où le contrat, particulièrement la convention de délégation de service public, a, en principe, été conclu pour satisfaire leurs besoins. L'étude de la notion de service public avait déjà permis au début du XXe siècle d'identifier le particularisme de ces tiers lésés par les conditions d'exécution du service. Restait à trouver une justification de leur intérêt à agir, et partant de la recevabilité de leur recours, alors qu'ils entendaient se fonder sur la mauvaise exécution des clauses du contrat de concession et attaquer l'inaction de la personne publique concédante. Un temps tentées par l'appel à la notion de stipulation pour autrui5(*), la jurisprudence et la doctrine se tournèrent résolument vers la requalification des clauses du contrat : contractuelles entre les parties mais réglementaires, pour certaines d'entre elles, à l'égard des usagers. Ce fut la solution retenue par l'arrêt Croix-de-Séguey-Tivoli1(*) qui avait permis au Doyen Duguit d'assurer la défense des utilisateurs d'une ligne de tramways mécontents de la fréquence des dessertes assurées par le concessionnaire. L'administration engage par conséquent sa responsabilité extra-contractuelle pour faute lorsqu'elle n'a pas veillé à ce que son contractant respecte les termes du contrat2(*). Ce qui permet aux tiers usagers de réclamer l'exécution des clauses organisant le service, et à défaut des dommages et intérêts3(*).

d) Les victimes de l'exécution du contrat

Il convient d'analyser cette catégorie indistincte à travers le prisme de la nature du dommage subi par le tiers au contrat en isolant les dommages accidentels, en particulier corporels. La détachabilité évidente de ces dommages du contexte contractuel explique que cette catégorie de tiers ait traditionnellement bénéficié d'un régime particulier. Pour des raisons historiques, le juge administratif s'est particulièrement intéressé au sort des victimes de dommages de travaux publics et, là peut-être plus qu'ailleurs, il s'est efforcé d'isoler le fait générateur du dommage d'un éventuel contexte contractuel afin d'appliquer au tiers victime un régime de responsabilité sans faute. Aussi, lorsqu'un tiers (passant, voisin) est victime d'une opération de travail public ou des modalités de fonctionnement d'un ouvrage public, il peut évidemment poursuivre le constructeur (entrepreneur, architecte...), mais il peut également choisir de rechercher directement la responsabilité du maître de l'ouvrage ou assigner le maître de l'ouvrage et le constructeur à titre solidaire4(*). Cette faculté de choix est reconnue aussi bien par le droit administratif que par le droit civil5(*). En revanche, le problème de la répartition finale de la charge indemnitaire connaît des réponses différentes qui ont été examinées supra.

En-dehors du régime particulier des travaux publics6(*), le droit administratif s'est peu intéressé aux victimes de l'exécution défectueuse des contrats publics soit parce que la compétence revenait au juge judiciaire dans un litige opposant deux personnes privées, soit parce que lorsque la victime recherchait la responsabilité de l'administration, l'application systématique des régimes de responsabilité extra-contractuelle occultait la relation entre le contrat et le tiers victime.

De son côté, le droit civil a développé une jurisprudence tout aussi compréhensive à l'égard des tiers victimes de dommages accidentels, en particulier corporels, dont le fait générateur trouvait son origine dans un contrat. Il a même élargi la catégorie des tiers concernés en admettant l'action en responsabilité délictuelle des victimes "par ricochet" liées à la partie contractante qui a subi un dommage principal du fait de l'inexécution de son contrat. Cette jurisprudence trouve particulièrement à s'appliquer dans le domaine de la responsabilité médicale. Par un arrêt du 18 juillet 20001(*), rendu à propos de l'action en responsabilité délictuelle menée par les ayants droit d'une patiente d'un hôpital psychiatrique qui s'était suicidée après un défaut de surveillance, se trouve désormais consacré un principe général du droit de la responsabilité suivant lequel la victime par ricochet peut se prévaloir de la faute contractuelle qui lui cause un préjudice, sans avoir à rapporter d'autre preuve. Le Rapport de la Cour de cassation pour l'année 2000 a d'ailleurs salué cette "décision simplificatrice". Et l'Assemblée Plénière en a fait une application particulièrement remarquée2(*) dans l'affaire Perruche en consacrant le droit d'un enfant né gravement handicapé à recevoir une indemnisation du fait des "fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec Mme Perruche (qui) avaient empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse"3(*).

Mais la jurisprudence civile ne s'est pas arrêtée là, puisqu'elle applique le même principe à des tiers victimes principales d'autres types de dommages. Elle a ainsi consacré progressivement un droit général des tiers à invoquer l'exécution défectueuse d'un contrat lorsqu'elle leur a causé un dommage4(*), qui permet de mettre en oeuvre la responsabilité délictuelle du débiteur de l'obligation inexécutée. Déclinée dans de nombreux domaines, il justifie l'action des tiers victimes d'un défaut de la chose ou d'une prestation de service défectueuse5(*). Sur ce point, la différence entre les solutions partielles du droit administratif et la solution de principe du droit civil est irréductible.

Au terme de cette présentation rapide, il apparaît clairement que la dichotomie classique entre les parties au contrat et les "tiers" mériterait d'être approfondie afin de dégager un éventail nuancé des situations juridiques créées par le contrat. Ainsi, par exemple, le fournisseur, l'architecte, l'assureur, ou encore l'usager gravitent autour de la sphère contractuelle et se trouvent plus ou moins affectés par ses effets. Entre les penitus extranei et les parties, il y a place pour des positions intermédiaires, de surcroît sujettes à évolution suivant le temps contractuel. Reste à vérifier si l'éclatement de la notion de tiers peut être compensé par l'unité du droit de la responsabilité applicable.

II - LA RESPONSABILITÉ DE L'ADMINISTRATION DU FAIT DU DOMMAGE CAUSE AU TIERS PAR L'EXÉCUTION DU CONTRAT : UN CONTENTIEUX BIEN DÉFINI

Deux certitudes bien établies jalonnent la matière : d'une part les parties ne peuvent invoquer que la responsabilité contractuelle, d'autre part, à contrario, les tiers ne peuvent se placer que sur le terrain de la responsabilité extra-contractuelle. Pour sa part, le droit civil a posé le principe de primauté de la responsabilité contractuelle pour les parties dès 1890 mais Philippe Terneyre signale que la doctrine se réfère surtout à un arrêt du 11 janvier 1922,1(*). La solution identique du droit public se rattache, quant à elle, à un arrêt Lefebvre de 18912(*). Les deux interdisent toute option à la partie victime de la mauvaise exécution du contrat, par application de la règle dite du non-cumul de responsabilités.

Mais c'est ici la solution opposée qui en résulte qui nous intéresse. Autrement dit le principe exactement symétrique au précédent selon lequel les tiers au contrat ne peuvent que se fonder sur la responsabilité extra-contractuelle des parties. À cet égard, le régime applicable aux tiers au contrat est un régime mixte qui emprunte à la responsabilité contractuelle son appréciation de la faute (B) mais qui est mis en oeuvre par le juge de la responsabilité extra-contractuelle (A).

A- L'ACTION EN RESPONSABILITÉ DU TIERS AU CONTRAT.

Tel un miroir, les règles applicables à ce contentieux sont l'exact reflet opposé de celles qui caractérisent le contentieux contractuel.

1. Compétence du juge

Compte tenu des règles de compétences, le juge de la responsabilité extra-contractuelle du fait d'un contrat n'est pas nécessairement le juge du contrat. Une disjonction de compétence peut tout d'abord être observée dans l'hypothèse d'un contrat de droit privé assortie d'une mise en oeuvre de la responsabilité extra-contractuelle de l'administration devant le juge administratif3(*). Mais à l'intérieur même de la juridiction administrative, les règles de la compétence matérielle et territoriale conduisent à différencier le juge du contrat du juge de la responsabilité extra-contractuelle née du contrat ; l'inexécution du contrat ne permettant pas aux tiers de réclamer une indemnité au juge du contrat dans la mesure où ils sont sans qualité pour le saisir1(*).

Simple volet de la responsabilité extra-contractuelle de l'administration, le contentieux indemnitaire, résultant des dommages causés aux tiers par les conditions de passation ou d'exécution d'un contrat, présente la particularité de permettre au juge du plein contentieux ordinaire de connaître du système contractuel, parce que le contrat constitue ici le fait générateur du dommage.

2. Recevabilité du recours

Si en contentieux administratif, l'action en responsabilité peut servir dans certains cas de substitut à l'action en annulation, elles partagent les mêmes règles de recevabilité tenant à la qualité du requérant et à son intérêt à agir.

Au moment de la passation du contrat, les candidats présentent soit un recours en indemnisation après avoir obtenu l'annulation sur recours pour excès de pouvoir d'un acte précontractuel2(*), soit une requête en indemnisation, jointe à une requête en annulation pour excès de pouvoir3(*), soit, enfin, un recours simultané en indemnisation et en annulation devant le juge du plein contentieux4(*).

Une fois le contrat conclu, les tiers ne peuvent en principe obtenir l'annulation ou le constat de nullité d'un contrat. Ils peuvent seulement, et depuis une décision récente, obtenir du juge de l'exécution qu'il contraigne l'administration à saisir le juge du contrat afin que ce dernier en prononce éventuellement la nullité5(*). Seul l'effet particulier de certains contrats tels que le contrat de recrutement d'un agent public permet depuis peu de temps à un tiers d'en obtenir directement l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir6(*).

Le particularisme de la situation des usagers retient traditionnellement l'attention lors de l'examen de la recevabilité des recours en contentieux contractuel. Victimes d'un dommage matériel ou corporel, en particulier à l'occasion de l'exécution de travaux publics, ils bénéficieront de l'application du régime de la responsabilité pour faute présumée de la personne publique. En revanche, s'ils s'estiment être victimes d'un dommage que l'on peut qualifier de "collatéral" à l'exécution du contrat administratif (retard, nuisances, coût excessif, etc.), ils ne peuvent atteindre directement le contrat, mais ils sont néanmoins recevables, depuis la jurisprudence Croix-de-Seguey-Tivoli précitée, à invoquer la violation de ses clauses qui présentent un caractère réglementaire et ainsi obtenir l'annulation d'un acte de l'administration qui les a méconnues.

Satisfaisante au regard des droits des usagers, cette solution repose toutefois sur un examen parfois délicat du recours qui ne peut se fonder que sur des clauses réglementaires1(*). Même si la catégorie de ces dernières à tendance à s'étoffer, la frontière reste cependant incertaine, comme en témoigne l'arrêt d'Assemblée du 9 octobre 1996, Mme Wajs et M. Monnier2(*). En l'espèce, le recours pour excès de pouvoir d'un usager contre le décret approuvant le cahier des charges d'une concession d'autoroute à raison de l'illégalité de certaines de ses clauses financières a été jugé recevable alors que ces clauses sont traditionnellement considérées comme contractuelles3(*). Ayant pour objet de régler les rapports entre les parties, elles sont en effet distinctes des clauses relatives aux tarifs de la concession expressément réglementaires4(*). Elles illustrent une troisième catégorie de clauses car selon le Commissaire du Gouvernement Combrexelle : "il existe des clauses dans les cahiers des charges qui sans avoir pour objet l'organisation et le fonctionnement du service affectent celui-ci et la situation des tiers. Si ces clauses se rattachent à la définition des relations contractuelles entre les parties, elles n `intéressent pas seulement ces dernières. Le tiers, dès lors qu'il justifie d'un intérêt suffisant, doit pouvoir contester ces clauses s'il estime qu'elles ont été édictées en méconnaissance du droit applicable". Ce n'est plus tant le caractère préétabli de la clause (ainsi celles portant sur l'organisation du service seraient définitivement réglementaires) que l'atteinte qu'elle porte au cas par cas aux intérêts de l'usager qui justifie le recours. Précisément dans cette espèce, M. Combrexelle considère que : "les clauses financières sont de nature à affecter les droits et intérêts des usagers dès lors qu `il existe en droit, un lien étroit et nécessaire entre ces charges et le montant des péages". Or lesdites clauses mettaient à la charge du concessionnaire les frais de fonctionnement des effectifs de gendarmerie affectés à la surveillance des autoroutes. L'arrêt ne mentionne d'ailleurs que la qualité d'usager du requérant, sans qualifier expressément les clauses concernées.

L'exigence du caractère réglementaire des clauses a cependant été réaffirmée la même année mais au profit d'un nouvel élargissement de la recevabilité des recours exercés par les tiers. Le recours pour excès de pouvoir était en effet dirigé non contre un acte détachable, comme dans l'arrêt ci-dessus, mais directement contre le contrat1(*). Véritable cheval de Troie du juge de l'excès de pouvoir pour pénétrer dans l'espace contractuel, la notion de clause réglementaire a encore une fois servi à élargir les conditions de la recevabilité du recours des tiers au contrat administratif ; il ne faudrait pas qu'ensuite elle la limite excessivement.

L'engouement de ces dernières années pour la délégation conventionnelle des services publics pourrait en effet se traduire par un réveil de cette voie d'action. Toutefois, ce contentieux n'intéresse que la relation entre l'usager et la personne publique alors que la contestation du comportement du contractant de celle-ci soulève d'autres difficultés, notamment lorsque le service public est industriel et commercial ce qui a pour effet de placer l'usager dans une situation de droit privé2(*). La responsabilité de la personne publique ne sera que subsidiaire, à fortiori s'il existe un lien contractuel secondaire entre l'usager et le fournisseur du service. Mais, compte tenu des évolutions récentes de la jurisprudence judiciaire relevées supra, le traitement des usagers d'un service public industriel et commercial ou d'un service public administratif, victimes de l'exécution défectueuse de la convention de délégation de service public, pourrait se différencier considérablement.

Sur le plan de la technique contentieuse, on retiendra que les recours des tiers, devant les deux juridictions, sont dispensés de respecter la procédure contractuelle de la mise en demeure préalable. Pour les litiges intéressant les participants à une opération de construction, le juge administratif a, de surcroît, admis une dérogation manifeste au principe de l'effet relatif du contrat en fixant le point de départ de la garantie décennale à une date unique pour l'ensemble des constructeurs3(*).

3. Fonds du recours

Le juge administratif estime à l'heure actuelle que seul le non respect d'une clause réglementaire ou qui avait été établie dans l'intérêt des tiers pourra être poursuivi. Les termes de l'arrêt Latty sont, sur ce point, particulièrement édifiants : "si cette convention qui a seulement pour objet l'exploitation d'un établissement commercial appartenant à la commune et le cahier des charges qui lui est annexé contiennent des clauses ayant pour objet de soumettre à l'autorisation du maire toute modification des locaux et de permettre à la municipalité d'en prononcer à tout moment la résiliation, notamment en cas de non-respect du cahier des charges, ces clauses n `ont pas été stipulées dans l'intérêt des voisins de l'établissement en cause ; (...) par suite, le sieur L., tiers à ce contrat, ne peut se prévaloir des obligations qu'il imposait aux parties qui l'ont signé pour dénoncer dans la carence du maire une faute engageant envers lui la responsabilité quasi-délictuelle de la commune"1(*). En cas de retard, par exemple, le juge peut estimer que les délais d'exécution n'ont été stipulés que dans l'intérêt des parties et ne sauraient donc justifier le versement de dommages et intérêts au profit des tiers2(*). Cet arrêt ne fait que confirmer une jurisprudence très ancienne selon laquelle un cas de retard dans l'exécution du contrat pouvait permettre aux tiers de réclamer une indemnité, mais seulement dans la mesure où ces tiers "ne peuvent avoir plus de droits que la compagnie elle-même qui, seule, a été partie dans les traités passés avec l'État"3(*).

Comme il n'existe pas en droit administratif, en-dehors de la réalisation d'un dommage accidentel, de principe général de responsabilité vis-à-vis des tiers victimes de la mauvaise exécution d'un contrat, il appartient au requérant de rattacher sa demande à la violation de clauses particulières. Si la doctrine et la jurisprudence administratives se sont dégagées du formalisme excessif de la stipulation pour autrui en développant un nouveau fondement à l'action des tiers au contrat tiré de la violation des clauses réglementaires, il n'est pas certain que ce fondement soit toujours opérationnel. Après l'avoir ouvert, il pourrait conduire à enfermer le contentieux de la responsabilité extra-contractuelle du fait des contrats administratifs.

B - CARACTÉRISTIQUE DU RÉGIME DU RESPONSABILITÉ APPLICABLE AU TIERS AU CONTRAT

On signalera que les deux jurisprudences estiment inopposables aux tiers les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité4(*). De plus, à la différence des parties au contrat, les tiers ne peuvent prétendre qu'à une réparation indemnitaire, aussi bien d'après les solutions de la jurisprudence judiciaire que d'après celles de la jurisprudence administrative.

Le tiers sollicite l'application d'un régime de responsabilité extra-contractuelle, plus spécifiquement qualifiée de délictuelle par le droit civil (1). Il s'agit d'une responsabilité pour faute dans la plupart des cas, ce qui soulève la question de l'appréciation de cette faute (2).

1. Cause juridique de la demande

À l'égard des concurrents, la faute se détache parfaitement du contrat puisqu'elle naît de l'illégalité commise lors de la procédure de passation du contrat5(*). Auparavant, seul le requérant ayant conclu le contrat pouvait prétendre à l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice, y compris le bénéfice manqué. Depuis 1970, l'illégalité de l'acte précontractuel permet au candidat malheureux d'obtenir au surplus l'indemnisation du manque à gagner1(*). La demande en indemnisation se fonde principalement, dans cette hypothèse, sur le préjudice résultant de la perte d'une chance "sérieuse"2(*) qui exclut le préjudice éventuel. Le juge doit ainsi estimer si, en dépit de l'illégalité commise, "dans les circonstances de l'affaire", l'entreprise présentait les garanties suffisantes, pour espérer l'emporter3(*), et si elle s'était conformée aux exigences du cahier des charges de l'attribution du marché4(*). Cela oblige pratiquement le juge administratif à substituer son appréciation des mérites des candidats à celle de l'administration.

En l'absence d'une des conditions requises pour le paiement direct organisé par la loi, les sous-traitants tirent de l'existence du contrat initial la possibilité d'intenter une action en responsabilité quasi-délictuelle pour faute de l'administration5(*). Le juge peut estimer que la personne publique maître de l'ouvrage, suffisamment informée de l'existence du sous-traitant, commet ainsi une faute si elle n'a pas veillé à sa régularisation6(*). Ces conclusions ne peuvent cependant être présentées pour la première fois en appel7(*). De surcroît, le partage des fautes, le plus souvent imputables conjointement au sous-traitant et à l'entrepreneur, conduit le juge à diminuer le montant de l'indemnité versée8(*).

Le dommage résultant des conditions d'exécution du contrat doit être distingué du préjudice causé au tiers du fait de l'existence même du contrat, tel que l'inventeur qui s'estime spolié par l'objet d'un contrat de concession9(*). Sur ce point, il faut notamment remarquer que l'administration verra sa responsabilité extra-contractuelle engagée sans faute, comme l'a déjà jugé le Conseil d'État à propos de la responsabilité de l'État du fait d'une convention internationale sur le fondement de la rupture de l'égalité devant les charges publiques1(*)0. Ces hypothèses sont à distinguer des précédentes où les conditions d'exécution du contrat engagent la responsabilité extra-contractuelle de la personne publique sur la base d'une faute.

2. Nature de la faute

À l'origine, la jurisprudence civile s'efforçait de constater l'existence d'une faute délictuelle indépendante de la faute contractuelle. Elle obligeait la victime à démontrer l'existence d'une faute au regard des articles 1382 et s. du Code civil et à rapporter la preuve d'un manquement à une règle générale qui dépassait la portée du seul contrat1(*). Extrêmement rigoureux, ce principe céda peu à peu la place à une appréciation plus souple de la détachabilité de la faute délictuelle, jusqu'à permettre à certains auteurs de considérer qu'aujourd'hui "toute faute contractuelle est délictuelle au regard des tiers étrangers au contrat"2(*). La constatation du seul fait dommageable suffit3(*). Aussi la même faute se dédouble-t-elle en fonction de la qualité de la victime, évoquant la figure classique du cumul de responsabilité, et permet alors une variété infinie de fautes délictuelles imputables à l'exécution d'un contrat. Si cette solution se conçoit aisément lorsque l'auteur a manqué à un devoir élémentaire de prudence ou de sécurité, exigé par une règle générale4(*), elle conduit cependant le juge à rechercher, souvent dans l'énoncé des obligations du contrat, les raisons du fait générateur du dommage délictuel. Tout se passe comme si le glissement de responsabilité résultait de la nature du dommage5(*).

La doctrine civiliste propose aujourd'hui plusieurs fondements, qui ne sont pas d'ailleurs exclusifs les uns des autres, qui pourraient être combinés pour justifier les actions en responsabilité des tiers :

- un fondement légal direct (responsabilité du fait des produits défectueux),

- un fondement légal indirect à travers l'interprétation jurisprudentielles des articles du Code civil et la découverte d'obligations générales (de sûreté, de prudence) qui accompagneraient nécessairement le contrat,

l'approche en termes de groupe de contrats,

- un principe général suivant lequel toute faute contractuelle devient délictuelle à l'égard des tiers.

Ce dernier point soulève cependant des réticences et des voix de plus en plus nombreuses s'élèvent pour dénoncer l'insécurité de la situation contractuelle qui en résulte. D'aucuns proposent donc de revenir à une appréciation plus circonstanciée de la faute contractuelle à l'origine du dommage, notamment en distinguant selon la nature des obligations méconnues1(*). Ce qui n'est pas sans rappeler l'approche dualiste utilisée pour apprécier les recours des usagers en matière de contrats administratifs.

Bien que beaucoup moins catégorique, la jurisprudence administrative semble emprunter le même chemin. Dans l'hypothèse d'un dommage matériel causé au tiers, l'absorption de la faute contractuelle par la faute délictuelle est évidente, comme l'attestent les solutions retenues dans l'hypothèse de dommages de travaux publics, cependant il semble que le juge administratif soit beaucoup plus hésitant à identifier une faute dans les autres cas de figure2(*). Pourtant le raisonnement mené dans l'examen des actions en garantie ou des actions récursoires, à fortiori lorsqu'est mise en oeuvre la responsabilité décennale, repose implicitement sur l'examen des manquements aux obligations contractuelles3(*).

CONCLUSION

Cette brève incursion aux frontières du contrat, dans cette zone grise que l'on pourrait appeler le "no man's land contractuel", envisagée sous l'angle de l'opposabilité du contrat par les tiers, rappelle la subtilité des régimes de responsabilité applicables aux parties contractantes. Parce que la responsabilité contractuelle suppose que coïncident entre les parties au contrat le temps contractuel et l'espace contractuel, il suffit en effet que l'un de ces éléments fasse défaut pour que la responsabilité contractuelle disparaisse à son tour et que resurgisse la responsabilité extra-contractuelle4(*). Une responsabilité extra-contractuelle entre les parties contractantes qui est loin d'être monolithique puisqu'elle se décline en responsabilité pré-contractuelle, quasi-contractuelle ou post-contractuelle. Et nous rejoindrons la proposition de G. Viney qui suggère de qualifier de "para-contractuelle" la responsabilité d'une des parties contractantes lorsqu'elle commet une faute extra-contractuelle à l'égard de l'autre partie pendant l'exécution du contrat. Qu'elles concernent les tiers ou les parties, toutes ces variantes des régimes de responsabilité applicables à la périphérie du contrat concourent à enrichir paradoxalement... l'étude de la responsabilité extra-contractuelle.

Monsieur Pierre DELVOLVE

Madame, vous avez dit que ces questions sont délicates, en terminant. Elles le sont effectivement. Elles le sont compte tenu de la position du tiers par rapport au contrat administratif, elles le sont compte tenu de l'hétérogénéité même de la catégorie des contrats administratifs. Et le mot "catégorie" sera développé tout à l'heure par notre ami BECHILLON.

Mais je crois que, s'agissant des contrats administratifs, il y a une différence radicale entre ceux qui se bornent à déterminer des rapports entre l'administration et son cocontractant, tel le marché de fourniture - s'il comporte des clauses exorbitantes du droit commun - et le contrat qui confie au cocontractant une mission de service public au profit des tiers, des usagers. Qui sont des tiers par rapport au contrat mais qui ne sont pas des tiers par rapport à la prestation qui fait l'objet du contrat. Et je crois que, fondamentalement, la distinction entre ces deux catégories de contrat - et il faudrait encore sans doute introduire des nuances et des sous-distinctions - que cette distinction est fondamentale pour comprendre dans quelle mesure un tiers peut engager la responsabilité, soit de l'administration, soit éventuellement de son cocontractant.

À cela s'ajoute la considération que le contrat, même si le tiers par définition n'y est pas partie, constitue en toute hypothèse un événement juridique, une donnée qui ne provoque pas de lien contractuel avec les tiers, mais une donnée qui par rapport au tiers, qu'il soit usager ou non dans toute hypothèse de contrat, une donnée dont le tiers doit tenir compte, y compris lorsque le contrat ne lui nuit pas et à fortiori lorsque le contrat lui nuit et détermine des effets négatifs à son égard. Et il est possible que l'administration en concluant un contrat avec une partie méconnaisse les droits d'un tiers -je pense par exemple au droit de propriétés intellectuelles qui pourrait être violé par les clauses d'un contrat conclu entre une personne publique et une entreprise - le tiers peut se prévaloir alors d'une responsabilité, extra-contractuelle bien entendue, tenant à la méconnaissance des droits qu'il peut tenir d'une autre source que celle du contrat.

Je crois qu'il y a une hétérogénéité de la situation, que vous avez mise en valeur, et une hétérogénéité des résultats : le tiers n'a jamais accès - et vous l'avez dit -au contentieux contractuel d'un contrat auquel il n'est pas partie. Et vous avez évoqué des clauses, comme dans l'affaire Cayzeele ou Madame Wajs, qui dans le contrat sont susceptibles d'avoir des effets sur le tiers et dont le tiers soit peut se prévaloir, soit peut attaquer, mais ces clauses, précisément, ce ne sont pas des clauses contractuelles. Ce sont des clauses réglementaires et c'est ce qui justifie la recevabilité du recours pour excès de pouvoir à leur encontre et leur invocation à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir.

Donc le tiers ici n'est plus dans une situation par rapport à un contrat, il est dans une situation par rapport à un règlement, ce qui change les données de la solution.

Le sujet est un sujet difficile, un sujet délicat. Les solutions de la jurisprudence sont nuancées : je me rappelle dans mon emballement à la suite de l'affaire Cayzeele avoir dit que c'était l'ouverture d'une voie permettant le recours pour excès de pouvoir contre le contrat tout entier. Je me suis fait sèchement rabattre par le vice-président du Conseil d'État dans une lettre, pas publiquement, et je crois qu'il avait raison. Et pour ma part, me disait-il, je ne suis pas prêt de suivre la voie que vous avez ouverte. Effectivement. Quelques temps après, j'ai du mettre un bémol dans le commentaire de l'arrêt Compagnie d'aménagement des coteaux de Gascogne, où là la limite du recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle a été nettement soulignée.

Il n'en reste pas moins que par la voie du recours pour excès de pouvoir contre certaines clauses du contrat, ces clauses ne sont pas des clauses contractuelles, même si elles ont une origine conventionnelle. Et c'est ce qui est important dans le contrat, et c'est à nous de faire la distinction de ce qui est contrat et de ce qui est convention : la convention à effet réglementaire, à contenu réglementaire et le contrat qui ne comporte que des stipulations. Et ce n'est pas par hasard si dans l'arrêt Cayzeele il est parlé de dispositions et non pas de stipulations : la rigueur de la rédaction est parfaite (elle ne l'est pas toujours), là elle est parfaite. Et je crois que c'est là toute l'ambiguïté des contrats administratifs et de leurs effets sur les tiers : c'est que certains contrats administratifs ne sont pas véritablement à l'égard des tiers des contrats.

Voilà quelques propos que je me suis permis d'ajouter, Madame, à votre exposé qui était tout à fait riche et intéressant. Mais vous voyez que cela suscite la réflexion et nous aurons l'occasion encore d'en reparler dans la discussion qui suivra l'exposé que nous allons entendre maintenant de Monsieur de BÉCHILLON : "À propos des catégories du droit de la responsabilité". Quelle ouverture vous avez, quelle liberté vous avez, "À propos de", cela vous permet de dire ce que vous voulez.

* 1 Par exemple : J.-L Aubert, "À propos d'une distinction renouvelée des parties et des tiers", RTDC 1993, p. 263 ; J. Ghestin, "La distinction des parties et des tiers", JCP 1992, 1, 3628 et "Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers", RTDC 1994, p. 777 ; C. Guelfucci-Thibierge, "De l'élargissement de la notion de partie au contrat... à l'extension de la portée du principe de l'effet relatif, RTDC 1994, p. 275 ou encore Ph. Delmas Saint-Hilaire, Le tiers à l'acte juridique, thèse, Bib. de droit privé, LGDJ, 2000.

* 2 Loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux dont le régime ne distingue plus entre les parties et les tiers.

* 3 Ex. en Grande-Bretagne " Contracts (Rights of Third Parties) " (Loi sur les Contrats (droits des tiers) de 1999 ; en droit colombien, la loi du 5 août 1998 permet une action populaire pour défendre des droits collectifs tels que "la défense du patrimoine public", "l'accès aux services publics" ou encore "la réalisation des ouvrages et immeubles en accord avec les normes juridiques", droits qui peuvent donc être éventuellement violés par les conditions d'existence ou d'exécution d'un contrat administratif.

* 4 La crise du contrat et sa portée ", Arch. de phil. du droit, 1968, n°°13, p. 17.

* 5 R. Savatier, Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats, RTD Civ. 1934, p. 525 ; A. Weill, La relativité des conventions en droit privé français, thèse, Strasbourg, 1938 ; S. Calastreng, La relativité des conventions, thèse Toulouse, 1939 ; Sur cette évolution, voir F. Bertrand, L'opposabilité du contrat aux tiers, thèse dact., Paris II, 1979.

* 1 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civ. Les obligations, Précis Dalloz, 7 ème éd., 1999, évoquent "une obligation de ne pas faire, celle de respecter la situation née du contrat. L'opposabilité de la situation contractuelle aux tiers apparaît le complément nécessaire de la force obligatoire du contrat".

* 2 G. Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2ème éd. 1995, LGDJ, p. 367, n°°202 et s.

* 3 Marcel Fontaine, "Les effets "internes" et les effets "externes" des contrats", Rapport Belge, in Les effets du contrat à l'égard des tiers, comparaisons franco-belges, ss la direction de M. Fontaine et de J. Ghestin, LGDJ, 1992, p. 40 et s.

* 4 Péquignot, Théorie générale du contrat administratif, Pédone, 1945, p. 547 ; voir également Hauriou, note sous l'arrêt Prévet, S. 1902.III.73.

* 1 Théorie générale du contrat administratif, Pédone, 1945, p. 548.

* 2 Hauriou, note sous l'arrêt Prévet, S. 1902, 3, 73 ; J. Georgel s'était intéressé à la question dans un fascicule du Juris Classeur Droit administratif, malheureusement aujourd'hui retiré.

* 3 RTDC 1969, p. 776.

* 4 F. Terré, Ph. Simpler, Y. Lequette, les Obligations, 7 ème éd. 1999, Dalloz, p. 455, n°°472 et s.

* 5 Voir les articles de 1992 à 1994 cités ci-dessus et Ph. Delmas Saint-Hilaire, thèse précitée,
p. 23.

* 1 F. Llorens, Contrat d'entreprise et marché de travaux publics, LGDJ, 1981, p. 236 ; F. Moderne, "Les rapports entre responsabilité contractuelle, responsabilité décennale et responsabilité extra-contractuelle à propos des travaux publics de reconstruction", D.S. 1971 chron. p. 267.

* 2 Ex. pour le contrat d'entreprise Civ. 1ère 28 novembre 1967 Bull. I, n°°348 p. 260 ; Cass. civ., 26 mai 1992, Bull. III, p. 168.

* 3 CE 10 juill. 1987, bureau d'aide sociale de la ville de Paris, R., p. 265 ; CE 30 déc. 1998, Soc laitière de Bellevue, req. n°°159.297, BJCP, n°°4, p. 385.

* 4 F. Moderne, Responsabilité des constructeurs (droit public) Données de base - Source, Dalloz Construction 1998 sous la direction de Ph. Malinvaud, p. 1243 et s., spé. n°°7931.

* 5 CE 17 fév. 1967, Sieurs Hardy et Fourgassié, RDP 1967, p. 805.

* 6 CAA Bordeaux, 2 juin 1997, SARL Guy Couach, Rec.tab., p. 937.

* 7 J. L. Aubert, À propos d'une distinction renouvelée des parties et des tiers, RTDC 1993, p. 277, n°°55.

* 1 J. Ghestin - M. Billiau - C. Jamin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 200!, p. 1034 et s.

* 2 M.-P. Deswarte-Julien, La stipulation pour autrui en droit administratif, th. Paris 1970 et les références citées par A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, T. I, LGDJ, 1983, n°°790.

* 3 De Laubadère, Contrats, T. II n°°511 p. 90 et s.

* 4 CE 22 juillet 1927, Syndicat des employés des secteurs électriques de la Seine, D. 1928. 3. 41, note Waline : "Le différend ne pouvait être porté devant le juge du contrat que par ceux qui, étant parties à ce contrat, étaient en mesure d'exciper d'une méconnaissance de leurs droits contractuels, c'est-à-dire soit par le concédant, soit par le concessionnaire, soit enfin par les usagers et les agents au profit desquels les clauses litigieuses ont été insérées dans les conventions".

* 5 CE 17 juin 1938, Chemin de fer de la Camargue, D. 1940. 3. 5, concl. Lagrange : " L'État se fonde sur les clauses insérées à son profit dans le traité. Ainsi la créance dont l'État entend se prévaloir se rattache directement à l'exécution du contrat de concession ; c'est par suite au conseil de préfecture qu'il appartenait de statuer sur le litige dont s'agit ".

* 6 CE 23 juin 1976, Sieur Latty, Rec. p. 329 ; CE 22 janvier 1986, Ste Bois Sciés manufacturés, Rec. p. 12 ; AJDA 1986, 333 obs. J.C., D 1986 - IR - 427 note Ph. Temeyre et Ph. Terneyre, La responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif, Economica, 1989, p. 49.

* 7 Sans que l'acceptation préalable du bénéficiaire soit requise : Civ. I, 19 déc. 2000, Bull., I, n°333, p. 215.

* 8 À condition qu'il y ait eu acceptation préalable : v. J. Ghestin - M. Billiau - C. Jamin, Etudes comparées franco-belges, p. 396 et s.

* 1 CE 21 juin 1957, Dupuy, Rec., p. 411, ;AJDA 1957. 1. 49, concl. Chardeau ; AJDA 1957. II. 335, note Sillard et chrn. Fournier et Braibant.

* 2 CE 25 juin 1957, Banque commerciale privée et entreprise Techno-Tramo, Rec., p. 412 ; AJDA 1957. II. 335, chrn. Fournier et Braibant.

* 3 Ch. Jamin, " Brèves réflexions sur un mécanismes correcteur : l'action directe en droit français ", comparaisons franco-belges, p. 264 ; J. Ghestin - M. Billiau - C. Jamin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 2001, p. 1163 et s.

* 4 art. L. 124-3 du Code des assurances.

* 5 CE 6 déc. 1999, Ville de Marseille, BJCP, n°°9, p. 110, concl. H. Savoie.

* 1 Sur adjudication : CE 13 mai 1970, Ronti, Rec., p. 322 ou sur appel d'offres : CE 10 janv. 1986, Sté des Travaux du Midi, Rec. tab., p. 701.

* 2 CE 21 sept. 1992, Cne. de Bagnols-sur-Cèze c/ S.A.R.L. Alpha Ambulances, Rec. tab., p. 1105.

* 3 CE 30 juin 1999, M. Sarfati, BJCP, n°°7, p. 640.

* 4 17 déc. 1998, Embassy Limousines et services c/ Parlement européen, T., 203/96 ; BJCP n°°4, p. 386 : mais à la différence des solutions françaises, l'entreprise ne peut prétendre qu'à l'indemnisation des dépenses engagées et non des bénéfices manques.

* 5 CE 29 mars 1912, Frot c/ l'État, Rec, p. 467.

* 6 R. Saleilles, "De la responsabilité précontractuelle. À propos d'une étude nouvelle sur la matière", RTDC 1907, p. 697.

* 7 J. Schmidt, "La sanction de la faute précontractuelle", RTDC 1974, p. 47. C. Guelfucci-Thibierge constate à cet égard que " la définition générale et abstraite propre à la responsabilité délictuelle convient parfaitement à la faute précontractuelle " (C. Guelfucci-Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ, 1992, p. 199, n°°338.

* 1 CE 21 juin 1999, Assoc. Synd. Autorisée du grand canal de la ville de Briançon, BJCP, n°°7, p. 640.

* 2 CAA Paris, 7 juill. 19099, M. Henri Sécail, concl. Ch. Lambert, BJCP, n°°8, p. 26.

* 3 Traité des contrats administratifs, précité, p. 789, n°°787. - La notion de tiers au regard de la structure de l'administration.

* 1 CE 7 nov. 1980, S.A. Schmid-Valanciennes, Rec., p. 416 ; M.P. 1981, n°°178, p. 41, concl. D. Labetouile ; D. 1981.IR.115, obs. P. Delvolvé ; CE 9 mars 1984, J.-C. Havé, AJDA 1984, p. 400, note B. Sablier et J.-E. Caro.

* 2 CE 27 janv. 1984, Ville d'Avignon c. sieur Da Costa Nunes, Légisoft. CE 27 janv. 1984, Ville d'Avignon c. sieur Da Costa Nunes, Légisoft

* 3 Civ. I, 21 juin 1988, Bull. Civ. I, n°°202, p. 141.

* 4 Ass.plèn. 12 juillet 1991, D. 1991, 549 note J. Ghestin ; J.-L. Aubert, obs. som. 321 ; A. Bénabent, obs. D 1992, som. 119 ; G. Viney, note, J.CP. 1991, II, 21743 ; Ch. Larroumet, éd. E p. 279 ; concl. Mounier, RJDA 1991, 583 et p. 590 rapport P. Leclercq, J.-L. Aubert, note, Defrénois 1991, 130 ; P. Jourdain, obs., RTDC 1991, 750 ; J. Mestre, obs. RTDC 1992, 90. V. aussi, M. Baccache, La relativité des conventions et les groupes de contrat, thèse, n°°324 ; Ch. Larroumet, "L'effet relatif des contrats et la négation d'une action nécessairement contractuelle dans les ensembles contractuels" J.C.P. 1991 1 3531 ; Ch. Jamin, "Une restauration de l'effet relatif des contrats" D. 1991, 257, P. Jourdain "La nature de la responsabilité civile dans les chaînes de contrats après l'arrêt d'Assemblée plénière du 12 juillet 1991" D. 1992, chrn. p. 149.

* 5 M. Bacache, La relativité des conventions et les groupes de contrats, LGDJ, 1996.

* 6 Solution vue supra

* 1 F. Moderne, "La responsabilité des constructeurs (droit public) Données de base-sources", précité, n°°7923, p. 1248 qui cite : C. Cass, 3ème Ch. civ., 29 janv. 1992, Bull. civ. III, n°°30, p. 17.

* 2 F. Llorens, thèse précitée, p. 64 !.

* 3 Illustrant la jurisprudence antérieure : CE 29 avr. 1987, Sieparg, Rec., p. 163 ; AJDA 1987, II, n°87, concl. Roux.

* 4 CE 30 juin 1999, Commune de Voreppe, BJCP 1999, n°°7, p. 595, concl. C. Bergeal.

* 5 R. Odent, conclusions sous CE 5 mai 1943, Cie Générale des Eaux, D. 1944, J., p. 121 ; et les références citées par le Traité des contrats administratifs, n°°792, p. 794.

* 1 CE 21 déc. 1906, Synd. des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Séguey-Tivoli, D. 1907.3.41, concl. Romieu ; S. 1907.3.33, note Hauriou ;GAJA, p. 102.

* 2 CE Sect. 7 nov. 1958, Sté "Électricité et eaux de Madagascar" et territoire de Madagascar c/ sieur Nicola ; concl. Heumann, Rec., 530.

* 3 P. Delvolvé, " Responsabilité contractuelle ", Encyclopédie Dalloz, Responsabilité de la puissance publique, n°°51.

* 4 CE Sect. 27 nov. 1987, Sté provençale d'équipement, Rec, p. 383, RFDA 1988, concl. M. Fornacciari, étude F. Moderne.

* 5 Cass. civ. 30 juin 1902, D., 1907.1.436.

* 6 Pour un exemple récent : CE 11 décembre 2000, Mme Agofroy et autres, RFDA 2001, p.1277, concl. S. Austry à propos d'un incendie subi par des occupants du domaine public.

* 1 Civ. 1., 18 juillet 2000, Bull. n°°221.

* 2 Pour une autre application plus récente : CCass. Civ. l, 13 février 2001, pourvoi n°°R 99.13-589 : le tiers peut également invoquer la faute dans l'exécution d'une obligation contractuelle de sécurité de résultat.

* 3 Cass. Ass. Plén. 17 nov. 2000, Bull. n°°9, rapport Sargos, concl. Sainte-Rose, BICC, n°°526, p. 3. Sur ce point la divergence d'approche du Conseil d'État transparaît dans l'arrêt Carrez du 14 février 1997 (Rec, p. 44 ; RFDA 1997, p. 374, concl. V. Pécresse, note B. Mathieu), puisqu'il n'envisage pas la relation entre les parents et l'hôpital sous l'angle contractuel.

* 4 G. Viney, Introduction à la responsabilité, précité, p. 386 et s.

* 5 G. Viney, ibid, n°211 et 212.

* 1 La responsabilité contractuelle des personnes publiques en droit administratif, précité, p. 21

* 2 CE 20 nov. 1891, Rec, p. 685, D. 1893, V, n°°601.

* 3 À l'inverse, on rappellera que lorsque le litige oppose un usager, ou un candidat-usager à un service public industriel et commercial, le bloc de compétence reconnu au juge judiciaire fait même obstacle à l'effet attractif de la notion de travail public : T.C. 17 octobre 1966, Dame Veuve Canasse, Rec, p. 834 ; D. 1967, J., p. 252, note Durupty ; J.C.P. 1966, II, p. 14899, conclusions Dutheillet de Lamothe.

* 1 CE 1er oct. 1993, Sté en participation "Le pool des actionnaires de Bormes-les-Mimosas", req. n°°54.661, Lexis.

* 2 Recours de candidats ayant été illégalement exclus de l'autorisation de soumissionner : CE 24 juin 1959, Sieur Hamon, Rec., p. 394 ; CE Sect. 13 mai 1970, Sieur Monti c/ cne. de Ranspach, Rec., p. 322. Recours d'un candidat réclamant une indemnité pour les frais engagés au cours d'une adjudication qui a été déclarée irrégulière par le Conseil d'État : CE 8 janv. 1968, Sieur Cournu, Rec, p. 19.

* 3 TA de Nice, 17 mars 1961, Sté des Etts Crovetto, Rec, p. 778.

* 4 CE 29 nov. 1866, Gris, Rec, p. 1085 ; CE 13 mai 1987, Sté "Wanner Isofi Isolation", Rec, p. 171. ; CE 1er avr. 1994, S.A. Etts J. Richard Ducros, RFDA 1994, p. 620, rubrique Ph. Terneyre.

* 5 CE Sect. 7 oct. 1994, Époux Lopez, AJDA 1994, p. 867 chron. L. Touvet et J.H. Stahl ; RFDA 1994, p. 1090, concl. R. Shwartz, p. 1098, note D. Pouyaud. Dans une affaire similaire de vente relevant du droit privé, le juge a toutefois rejeté la demande d'astreinte, estimant qu'en engageant une action devant les juridictions judiciaires afin d'obtenir l'annulation de la vente, " la commune doit être regardée comme ayant pris les mesures propres à assurer l'exécution du jugement du tribunal administratif" (CE 26 mai 1995, Minvielle, Rec, p. 220).

* 6 CE 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, RFDA 1999, p. 128, concl, Stahl ; JCP 1999, II, 10045, note Haïm ; AJDA 1998, p. 1041, chron. Fombeur et Raynaud.

* 1 Traité des contrats administratifs, précité, p. 789, n°°787.

* 2 CE Ass. 9 oct. 1996, Mme Wajs et Monnier, Rec., p. 387 ; CJEG 1997, p. 52 et RFDA 1997, p. 726 concl. Combrexelle ; AJDA 1996, p. 973, chron. Cauvaux et Girardot ; JCP 1997, II, p. 22777, note Peyrical.

* 3 CE 3 juill. 1988, Min de la défense c/ Cofiroute, Rec, p. 246.

* 4 Concl. Odent sous CE 5 mai 1943, Compagnie générale des eaux, D. 1944, J., p. 121.

* 1 CE Ass. 1er juill. 1996, Cayzeele, Rec., p. 274 ; AJDA 1996, p. 732, chron. Chauvaux et Girardot ; CJEG 1996, p. 382, note Ph. Terneyre ; RFDA 1997, p. 89, note p. Delvolvé : En l'espèce le tiers était un propriétaire d'un appartement situé dans une copropriété qui s'était vue imposer, par le contrat conclu entre la collectivité locale et l'entreprise chargée du ramassage, une certaine dimension des poubelles utilisées.

* 2 CE 13 oct. 1961, Companon-Rey, AJDA 1962, p. 98, concl. Heumann ; T.C. 17 déc. 1962, Dame Bertrand, AJDA 1963, p. 105 et 88, chron. Gentot et Fourré.

* 3 CE 25 avr. 1969, Derobert, Rec, p. 230.

* 1 CE 23 juin 1976, Latty, Cne. de Vaux-sur-mer, Rec., p. 329. Voir également CE 1er mars 1991, Pabion, Rec., p. 69 et L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2ème éd., LGDJ, 1999, p. 201.

* 2 CE 15 fév. 1961, Goumy, Rec. tab., p. 1092. CE 15 fév. 1961, Goumy, Rec. tab., p. 1092

* 3 CE 11 mai 1838, Compagnie des 4 canaux c/ Min. des trav. publics, Rec, p. 258.

* 4 CE 13 mars 1963, Sté Deromedi, Rec, p. 160.

* 5 CE 17 mars 1989, Ville de Paris c/ Sté Sodevam, AJDA 1989, p. 475, concl. B. Stirn.

* 1 CE Sect. 13 mai 1970, Sieur Monti c/ cne. de Ranspach, Rec, p. 322 : " l'intéressé a droit, par suite, à une indemnité calculée non pas d'après le montant des frais exposés pour l'établissement de la soumission, mais d'après celui du manque à gagner constaté en fait ".

* 2 CE 26 mars 1980, Centre hosp. de Seclin, Rec. tab., p. 787 ; M.P. 1981, n°°176, p. 24, concl. Mme Latournerie ; CE 13 mai 1987, Sté "Wanner Isofi Isolation", Rec, p. 171 ; CE 9 déc. 1987, Chambre d'agriculture des Deux-Sèvres, Rec, p. 404 ; M.P. 1989, n°°239, p. 20, concl. Mme Hubac ; CE 7 juill. 1999, Sté Atek, BJCP, n°°8, p. 68.

* 3 CE 4 juin 1976, Desforets, Rec, p. 301 ; CE 13 juin 1978, Sté O.L.G.E.M.A., Rec tab., p. 794. CE 4 juin 1976, Desforets, Rec, p. 301 ; CE 13 juin 1978, Sté O.L.G.E.M.A., Rec tab., p. 794

* 4 CE 8 fév. 1901, Cne. de St-Pierre c/ sieur Riotteau, Rec, p. 148.

* 5 CE 7 nov. 1980, S.A. Schmid-Valenciennes, Rec, p. 416 ; M.P., 1981, n°°178, p. 41, concl. D. Labetoulle ; D., 1981 IR.115, obs. p. Delvolvé ; CE 9 mars 1984, J.-C. Havé, AJDA 1984, p. 400, note B. Sablier et J.-E. Caro

* 6 CAA Bordeaux 5 fév. 1996, Sté Sarec, M.P., n°°8/95-96, p. 24.

* 7 CAA de Nantes 16 mars 1994, S.A. Barillec, req. n°°91NT00689, Lexis.

* 8 CE 13 juin 1986, O.P.H.L.M. du Pas-de-Calais c/ Sté Franki Fondations France, AJDA 1986, p. 505, note B. Sablier et J.-E. Caro ; Quot.jur., 23 août 1986, p. 2, note F. Moderne ; D. 1986.IR.424, note Ph. Terneyre.

* 9 CE 18 mai 1889, Reinach, Soubeyran et autres c/ Sté des recherches houillères de Lubière et Rilhac, Rec., 570, concl. Gauwain, p. 571.

* 10 CE Ass. 30 mars 1966, Cie générale d'énergie radio-électrique, Rec, p. 257.

* 1 M. Bacache, thèse précitée, p. 18.

* 2 F. Terré, Ph. Simler, Y.Lequette, Droit civ. Les obligations, Précis Dalloz, 7 ème éd., 1999. p. 453, n°°470, en citant : Cass. soc, 21 mars 1972, JCP 1972.11.17236 note Saint-Jours, RTDC 1973, p. 128, Durry ; Cass. com., 16 janvier 1973, Bull. civ. IV n°°28, p. 22 ; Cass lère civ 15 déc. 1998, Contrats, conc, consom. 1999 n°°37, obs. L. Leveneur, Defrénois 1999.745, D. Mazeaud ; voir particulièrement : Durry, RTDC 1968, p. 365 ; RTDC 1971, p. 143 ; RTDC 1974, p. 815.

* 3 Cass. civ lère 21 nov. 1978, JCP 79, II, 19033 ; Cass. com 17 fev. 1981, JCP 81, IV, 157, ou lorsque des cautions se prévalent d'une convention passée entre la banque créancière et une autre banque (Cass. com 22 oct. 1991 ; Bull IV n°°302, p. 209.

* 4 Cass. Civ. 217 mai 1995, RTDC 1995, p. 896 obs. p. Jourdain.

* 5 M. Baccache, thèse précitée, p. 86.

* 1 P. Jourdain, RTDC 1992, p. 567, propose d'opposer les obligations générales " qui imposent un comportement de nature à éviter de causer des dommages à autrui " et celles " plus spécifiquement contractuelles " ; G. Viney, préc, n°°215, p. 402.

* 2 Pour un exemple récent CE 11 décembre 2000, Mme Agofroy et autres, RFDA 2001, p. 1277, concl. S. Austry : victimes de l'incendie de leurs locaux professionnels, les occupants du domaine public sont fondés à rechercher directement la responsabilité de l'administration concédante en raison de l'insolvabilité de la société concessionnaire avec laquelle ils avaient contracté. La faute lourde contractuelle commise par la société qui n'avait pas respecté lesexigences de son contrat conclu avec la ville de Paris, peut être invoquée par les tiers et justifier leur droit à indemnité.

* 3 F. Llorens, thèse précitée, p. 644.

* 4 Ph. Terneyre, thèse précitée, p. 54.