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Économie numérique

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     M. LE PRÉSIDENT. – Nous poursuivons l'examen du projet de loi relatif à la confiance dans l'économie numérique.

     Amendement n° 9, présenté par MM. Hérisson et Sido au nom de la commission des Affaires économiques.

     Rédiger ainsi le 8 du I de cet article :

     8. – L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2 ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication publique en ligne.

     M. SIDO, rapporteur. – Nous transposons là, fidèlement, la directive : la responsabilité de l'hébergeur, qui stocke les données, est plus forte que celle du fournisseur d'accès.

     M. LE PRÉSIDENT. – Sous-amendement n° 42 à l'amendement n° 9 de la commission des Affaires économiques, présenté par M. Christian Gaudin et les membres du groupe de l'Union centriste.Compléter in fine le texte proposé par l'amendement n° 9 pour le 8 du I de cet article par les mots :«telles que celles visant, dans les circonstances appropriées, à cesser de stocker ce contenu ou à cesser d'en permettre l'accès ».

     M. Christian GAUDIN. – Le juge des référés doit disposer d'indications sur les mesures qu'il peut prendre, dans les circonstances appropriées.

     M. LE PRÉSIDENT. – Sous-amendement n° 46 à l'amendement n° 9 de la commission des Affaires économiques, présenté par Mme Pourtaud et les membres du groupe socialiste, apparenté et rattachée.Compléter in fine le texte proposé par l'amendement n° 9 pour le 8 du I de cet article par les mots :«telles que celles visant à cesser de stocker ce contenu ou à défaut, à cesser d'en permettre l'accès si les moyens technologiques le permettent. ».

     Mme POURTAUD. – Nous devons trouver les moyens de lutter contre le piratage des œuvres musicales et cinématographiques : la liberté d'internet ne saurait impliquer une gratuité totale, car il n'y a pas de création culturelle sans rémunération des artistes. Piller leurs œuvres en ne payant aucun droit d'auteur, c'est prendre le risque d'empêcher toute production culturelle.

     Cependant, il serait trop simple de réduire le débat à une opposition entre le piratage et les droits d'auteurs. Internet est un support d'échange et de connaissance, le numérique a bouleversé la diffusion mais aussi les pratiques culturelles et artistiques. Des millions d'internautes téléchargent des fichiers. Selon le centre d'économie industrielle de l'école des mines de Paris (CERNA), le peer to peer aurait permis le téléchargement de 150 milliards de titres musicaux et d'un milliard de films, alors que trois cent cinquante mille titres sont accessibles à prix modique. Dans le même temps, le marché du disque perd 15 % : quelles sont les responsabilités de chacun ?

     Au lieu de criminaliser les millions d'internautes qui téléchargent, mieux vaut inciter les producteurs et les diffuseurs à s'adapter aux pratiques nouvelles : des solutions existent, notamment par une répartition mutualisée des droits. Il faut aussi permettre aux créateurs de défendre leurs droits : les fournisseurs d'accès ont un rôle important à jouer.

     Les professionnels souhaitent que la loi dise de quels moyens le juge des référés disposera pour faire cesser les dommages. Les fournisseurs d'accès mettent en avant des contraintes techniques : le filtrage est coûteux et aléatoire. Notre commission propose d'inscrire l'objectif de prévention des dommages, et d'inciter le juge à sanctionner l'hébergeur plutôt que le fournisseur d'accès : ce serait plus simple, compte tenu des techniques actuelles. Dans son rapport, M. Türk avait pourtant estimé que seul le filtrage de l'accès permettrait un contrôle des contenus. Nous proposons une solution médiane : la référence au filtrage dès lors que les possibilités techniques existent. Les justiciables, à l'appui de leur demande, démontreront la possibilité technique du filtrage ? Ce n'est pas empiéter sur l'appréciation du juge, que de préciser les mesures à sa disposition : de telles indications existent pour bien d'autres matières.

     Il est difficile de régler ce problème au détour d'un article, sans le lier à la protection du droit d'auteur et à la copie privée dans la société de l'information. Ces questions seront abordées dans la transposition de la directive « droit d'auteur dans la société de l'information ». Ce morcellement est regrettable, j'espère que nous saurons garder de la cohérence au dispositif, d'abord en apportant des garanties au monde de la création.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 36, présenté par M. Trégouët.Supprimer le dernier alinéa (8.) du I de cet article.

     M. TRÉGOUËT. – Cet alinéa est superfétatoire, car les articles 808 et 809 du Code de procédure pénale donnent déjà tous les moyens nécessaires au juge, et ce dispositif fait peser un risque aux libertés publiques.

     M. SIDO, rapporteur. – Le juge peut effectivement prescrire des mesures, mais cet alinéa est utile en faisant porter l'action du juge d'abord sur l'hébergeur : retrait ou rejet de l'amendement n° 36. Le sous-amendement n° 42 n'est pas utile : l'amendement permet déjà au juge de prendre toutes les mesures, nul besoin de préciser lesquelles, pas plus que d'écrire que le juge apprécie les circonstances, c'est l'essence de la justice : retrait ou rejet du sous- amendement n° 42. Mêmes observations sur le sous-amendement n° 46 : quel est l'avis du gouvernement ?

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Je suis favorable à l'amendement n° 9 de la commission, conforme à la directive, mais je souhaite le retrait ou le rejet des autres amendements.

     Les articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile permettent au juge de prendre toute décision utile pour faire cesser le dommage, y compris pour suspendre l'accès au contenu incriminé. Il peut, entre autres, s'adresser à l'éditeur, à l'hébergeur, ou même au fournisseur d'accès pour faire couper le compte d'un abonné. Toute disposition privilégiant une mesure sur une autre restreindrait sa liberté, et pourrait lui faire ignorer d'autres possibilités permises par la technologie. Il serait contre-productif d'ajouter une précision à la compétence générale du juge des référés ou des requêtes, qui dispose d'une jurisprudence séculaire.

     M. TRÉGOUËT. – L'amendement proposé par la commission procède d'une bonne intention, mais un texte doit pouvoir être appliqué, et je crains que dans le cas qui nous occupe, cela ne soit pas toujours possible techniquement. Exemple, le peer to peer, qui ne passe pas par un hébergeur. Je retire donc mon amendement, mais je continue à douter.

     L'amendement n° 36 est retiré.

     Le sous-amendement n° 42 est retiré ;

     M. Daniel RAOUL. – Je rejoins l'analyse de M. Trégouët. Aussi le sous-amendement n° 46 de Mme Pourtaud me parait-il logique. Le juge peut certes demander une mesure contre le peer to peer, mais si la technologie ne le suit pas ?

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Mais cela va de soi ! Le juge peut consulter les experts, les hébergeurs, mener un débat contradictoire ; les technologies peuvent quant à elle évoluer. Mais inutile de dire que le juge ne pourra faire que ce qui est possible : ce n'est pas du Portalis mais du La Palisse ! (Sourires.)

     Mme POURTAUD. – Nous aurons, sur cette matière complexe, un nouveau rendez-vous avec la directive droit d'auteur. Il n'est donc pas inutile d'aller au bout du raisonnement. Notre sous- amendement précise que le juge peut ordonner au fournisseur d'accès d'interdire l'accès à un contenu. Il disposera donc de la totalité de la palette des moyens auxquels un juge peut faire appel. N'oublions pas que l'industrie du disque a perdu, en 2003, 15 % de son chiffre d'affaires, et que le phénomène se développe au détriment du cinéma. Il paraît donc important d'adresser un signal clair aux industries culturelles, afin qu'elles sachent que nous avons compris que la rémunération de l'œuvre est la base de la création, important de dire clairement à nos concitoyens que le peer to peer reste du pillage, et de faire comprendre aux intermédiaires techniques que leur responsabilité peut être engagée.

     M. SIDO, rapporteur. – Je souscris à vos propos, mais votre sous-amendement n'est pas une solution. Le code contient déjà des dispositions punissant la copie.

     Le sous-amendement n° 46 n'est pas adopté.

     L'amende ment n° 9 est adopté.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 45, présenté par M. Daniel Raoul et les membres du groupe socialiste, apparenté et rattachée.Compléter le premier alinéa du 1 du III de cet article par les mots :«, dans un format ouvert ».

     M. Daniel RAOUL. – L'Assemblée nationale et le Sénat se sont prononcés en faveur de la reconnaissance des standards ouverts définis à l'article 1 bis B. Le sous-amendement n° 90 de la commission apporte une précision rédactionnelle bienvenue.

     Chacun doit pouvoir utiliser le matériel de son choix et le logiciel libre, dont le développement s'accélère, est un standard qui présente l'avantage de l'interopérabilité de la mutualisation.

     Le paragraphe III de l'article 2 bis impose aux éditeurs de services de communication publique en ligne la diffusion d'un certain nombre d'informations permettant de les identifier directement ou indirectement. Elles doivent pouvoir être lues sans que cela soulève des contraintes incontournables pour l'usager.

     M. LE PRÉSIDENT. – Sous-amendement n° 90 à l'amendement n° 45 de MM. Daniel Raoul, Trémel, Teston, Mme Pourtaud, M. Weber et les membres du groupe socialiste, apparenté et rattachée, présenté par MM. Hérisson et Sido au nom de la commission des Affaires économiques.Dans le texte proposé par l'amendement n° 45 pour compléter le premier alinéa du 1 du III de cet article, remplacer le mot :«format »,par le mot :«standard ».

     M. SIDO. – Sous réserve de la modification apportée par ce sous- amendement, la commission est favorable à l'amendement n° 45.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – La dénomination de standard est en effet définie dans le texte. Avis favorable dans cette rédaction.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 10 rectifié, présenté par MM. Hérisson et Sido au nom de la commission des Affaires économiques.I. – Compléter le deuxième alinéa du III de cet article par les mots :«et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ; ».

     II. – En conséquence, supprimer le sixième alinéa (e) du 1 du III de cet article.

     M. SIDO. – L'Assemblée nationale a ajouté un alinéa précisant les données que les éditeurs qui seraient des « entrepreneurs » assujettis au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers devaient fournir. Le terme d'entrepreneur nous a paru imprécis, nous lui préférons celui d'entreprise assujettie, qui figure déjà dans le texte.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Avis favorable.

     L'amendement n° 10 rectifié est adopté.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 62, présenté par Mme Terrade et les membres du groupe communiste, républicain et citoyen.Au début du quatrième alinéa (c) du 1 du III de cet article, ajouter le mot :«Éventuellement ».

     Mme TERRADE. – D'après cet article, tout service internet serait obligé d'avoir un directeur de publication. Si cela se comprend pour les éditeurs de contenu, cela n'a guère de sens lorsque l'on se trouve dans le cadre de forum de discussion dont le directeur de publication serait civilement ou même pénalement responsable de propos tenus en temps réels par des internautes situés sur l'ensemble de la planète !

     Les sites participatifs ne doivent donc pas être contraints par un tel dispositif. À défaut, ce projet de loi pourrait sonner la mort de ces sites dont la dimension citoyenne et démocratique n'échappe pourtant à personne puisqu'ils seraient contraints de mettre en place une censure par précaution.

     Les inquiétudes dont nous ont fait part des sites tels Odebi nous confortent dans cette analyse, de même que l'analyse de juristes, qui a confirmé le caractère totalement impraticable d'un tel dispositif.

     M. SIDO, rapporteur. – La loi du 29 juillet 1881 prévoit que le directeur de la communication, le directeur de la publication, le président du directoire, le gérant ou son représentant légal est responsable des propos reproduits dans la publication. Par parallélisme, cet article prévoit la même chose pour les services de communication publique en ligne. Sur le fond, la commission aimerait entendre le gouvernement.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Le gouvernement est défavorable à cet amendement car votre crainte, madame Terrade, est vaine. La jurisprudence récente a exonéré de toute responsabilité les journalistes et les directeurs de communication qui auraient pu être considérés comme complice d'une infraction commise en direct. Or les forums, par définition, c'est du direct et les directeurs n'ont aucun moyen d'empêcher l'expression de telle ou telle opinion venue des antipodes. Il s'agit là d'une jurisprudence constante.

     De plus, pour la presse écrite, les journalistes qui, de bonne foi, reproduisent des propos tenus par des tiers et qui constituent des infractions sont également exonérés de toute responsabilité. Vous savez il s'agit d'une loi de confiance, et la confiance va avec le respect. D'ailleurs, cent ans de loi sur la presse n'ont pas causé grand malheur aux directeurs de communication. D'ailleurs celui de l'Humanité est passé de très nombreuses fois en correctionnelle à son corps défendant et il s'en est toujours bien porté car sa responsabilité était formelle. Et, dans le cas improbable où des dommages et intérêts seraient demandés, la société éditrice veillerait à les verser.

     L'amendement n° 62, n'est pas adopté.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 74, présenté par M. Trégouët.Remplacer l'avant- dernier alinéa du IV de cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

     Le directeur de la publication sera tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication publique en ligne sous peine d'une amende de 3 750 euros, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu.

     Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. La réponse sera toujours gratuite.

     M. TRÉGOUËT. – Il faut compléter le dispositif du droit de réponse prévu par ce projet de loi pour y intégrer, à l'instar de ce qui existe pour la presse, une obligation de publication de réponse dans les trois jours.

     M. SIDO, rapporteur. – Une telle disposition permettra de renforcer les droits des personnes mises en cause. L'avis est donc favorable.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Le droit de réponse des personnes mises en cause était prévu par le projet de loi mais pas l'obligation de le publier ! Avec cet amendement, c'est chose faite : le gouvernement y est donc favorable.

     L'amendement n° 74 est adopté.

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 38 rectifié, présenté par M. Trégouët.Après le IV de cet article, insérer un paragraphe ainsi rédigé :

     … Les dispositions des chapitres 4 et 5 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sont applicables aux services de communication publique en ligne.

     Toutefois, l'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se prescriront après trois mois révolus, à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l'une de ces actions.

     La prescription acquise dans les conditions prévues par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 demeure applicable à la reproduction d'une publication sur un service de communication publique en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier.

     M. TRÉGOUËT. – Je pense que cet amendement va faire parler de lui. Les diffamations, injures ou provocations commises sur l'internet sont aujourd'hui incriminées par la loi du 29 juillet 1881. Ainsi le fait de diffamer un particulier sur un site sera-t-il constitutif du délit de diffamation prévu et réprimé par les articles 29 et 32 de cette loi qui a prévu, dans le but de protéger la liberté d'expression, une prescription très courte de l'action publique : trois mois. Le droit commun, pour sa part, prévoit une prescription des délits de trois ans.

     Cependant, la mise en œuvre de cette règle pour l'internet pose plusieurs difficultés. Face à la multitude d'informations mises en ligne, qui peuvent être mises à disposition du grand public pendant longtemps à la différence de la presse, la détection d'un message source de diffamation ou de toute autre infraction est rendue difficile pendant le délai de trois mois à compter de la publication.

     Il faut être clair : avec les moteurs que nous utilisons et la multitude d'informations sur internet, une information injurieuse sur l'un d'entre nous peut être publiée sans que nous en ayons connaissance. Après le délai des trois mois, que faire si nous avons connaissance de ce message ? Rien ! J'ai conscience d'entrebâiller ici une porte qui va donner lieu à beaucoup de réflexions car elle concerne le fonctionnement même des moteurs de recherche.

     Je vous propose de donner à la victime le droit de faire cesser le préjudice subi en permettant d'engager des actions dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message.

     Toutefois, soucieux de protéger la liberté d'expression de la presse, il est proposé d'en maintenir un régime protecteur dès lors que le contenu publié sur internet est identique à celui publié par voie de presse, de façon à ce que l'on nous reproche pas de modifier le droit de la presse. Les journalistes continueront ainsi à bénéficier du même régime protecteur tandis que tous les autres intervenants sur internet tomberaient sous le coup de ces nouvelles règles.

     M. SIDO, rapporteur. – Cet amendement est équilibré et particulièrement adapté à internet. L'avis est donc favorable.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Vous soulevez, monsieur le Sénateur, un véritable problème. Une personne ayant une relative notoriété peut faire l'objet d'un site gravement diffamatoire ou raciste mais se situer très loin dans les moteurs de recherche. Durant trois mois, les internautes ont donc peu de chance de le trouver. Au bout de ce délai, l'instigateur malicieux déclenche des appels multiples sur le site, qui passe rapidement d'un classement très éloigné à la deuxième, troisième ou cinquième place : il devient ainsi immédiatement accessible au grand public et la victime découvre la diffamation dont elle fait l'objet. Mais il est trop tard ! La prescription joue et le juge ne peut que la constater.

     Dans la loi de 1881, l'élément principal de l'infraction, c'est la publicité. Trois mois après sa parution, un journal est introuvable. En revanche, la publicité sur internet est demeurée intacte et peut même s'être aggravée. C'est en cela que les situations ne sont pas comparables. Internet devrait plutôt être comparé à une affiche, qui reste visible tout le temps qu'elle est là.

     Votre amendement a donc un intérêt. Il pourrait poser un problème dans la mesure où la presse écrite reproduit ses messages sur internet, mais vous y avez pensé. Votre amendement équilibre le fait que l'on a retiré à l'hébergeur l'obligation de surveillance. En fait, vous demandez simplement que la victime puisse saisir le juge… Sagesse.

     M. HYEST. – Dans la loi de 1881, le délai de prescription est bref et on n'y a jamais touché. On ne peut toucher à la loi de 1881 qu'avec la plus extrême prudence ! Nous avons été très précautionneux avec ce qui est devenu l'article 65 de la loi Perben II.

     Il faut être bien conscient qu'en supprimant la prescription on fait un délit continu. Nous avons vu à quoi de telles imprudences ont conduit pour l'abus de bien social !

     Je ne puis voter cet amendement : je ne vois pas comment des délits de même nature pourraient avoir des délais de prescription différents.

     M. DEVEDJIAN, ministre délégué. – Il y a une action de la Cour d'appel de Paris…

     M. HYEST. – La Cour de cassation n'a pas tranché.

     Bricoler la loi sur la presse au détour d'un amendement ne peut qu'être très dangereux. Je comprends la préoccupation de M. Trégouët mais je refuse de voter une telle remise en question des grands principes de la prescription en matière de presse.

     M. TRÉGOUËT. – M. Hyest est infiniment plus compétent que moi en matière juridique mais je lui pose une question de bon sens : imaginez que je veuille faire une diffamation contre vous en introduisant un message discret sur internet puis que je le réveille au bout de trois mois. Qu'allez-vous faire, monsieur le juriste ?

     Je pourrai vous insulter impunément… et indéfiniment !

     M. HYEST. – Je n'ai pas de réponse à vous apporter mais votre amendement s'applique à tout.

     M. TRÉGOUËT. – Il est vrai que, dans ma rédaction initiale, je disais « dès lors que le contenu n'a pas été modifié ». On m'a fait observer qu'il arrivait que le journaliste publie en ligne avant l'impression. J'ai donc rectifié mon amendement : dès lors que c'est le même texte, le droit de la presse continue de s'appliquer.

     Si vous laissez la béance actuelle, des gens vont s'y engouffrer. C'est à nous, qui faisons la loi, de prévoir ces cas- là.

     M. HYEST. – Vous verrez !

     L'amendement n° 38 est adopté.

     L'article 2 bis modifié est adopté.

Article 2 ter

     Dans la première phrase du premier alinéa de l'article 93 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, après le mot :«audiovisuelle »,sont insérés les mots :«ou de communication publique en ligne ».

     M. LE PRÉSIDENT. – Amendement n° 11, présenté par MM. Hérisson et Sido au nom de la commission des Affaires économiques.Supprimer cet article.

     M. SIDO, rapporteur. – Amendement de coordination : l'article est repris après l'article premier.

     L'amendement n° 11, accepté par le gouvernement, est adopté et l'article 2 ter supprimé.
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