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Réunion de la délégation pour l'Union européenne du mardi 17 juillet 2007




Agriculture et pêche

Suivi de la réforme du marché vitivinicole

Communication de M. Simon Sutour

Au début de l'année, j'ai présenté à la délégation un rapport sur les perspectives de réforme de l'OCM vitivinicole. La Commission européenne venait alors de publier un document où elle livrait son analyse de la situation du marché et indiquait les grandes lignes de la réforme qu'elle envisageait. La Commission suggérait une réorientation très profonde de l'OCM vitivinicole. Je rappelle les principales mesures qui étaient annoncées :

- arrachage de 400 000 hectares de vigne sur cinq ans ;

- suppression immédiate des différentes formes de soutien à la distillation, ainsi que de l'aide au stockage privé et de l'aide à l'utilisation des moûts de raisin ;

- abolition du régime des droits de plantation à partir de 2013 ;

- réorientation d'une partie des dépenses vers le développement rural, en particulier pour cofinancer des mesures de pré-retraite et la mise en oeuvre de programmes agro-environnementaux ;

- attribution à chaque État membre d'une enveloppe nationale pouvant notamment être affectée à certaines mesures de gestion des crises et à l'encouragement à la restructuration des vignobles ;

- interdiction de la chaptalisation, afin d'assurer un débouché aux moûts de raisin sans qu'une aide soit nécessaire, puisque leur utilisation deviendrait le seul moyen d'enrichir le vin.

Par ailleurs, la Commission annonçait certaines mesures destinées à favoriser la commercialisation, notamment une simplification du régime des signes de qualité ainsi qu'un assouplissement des pratiques oenologiques et des règles d'étiquetage. Enfin, au nom de la compatibilité avec les règles de l'OMC, la Commission envisageait de supprimer l'interdiction de vinifier des moûts importés et de mélanger des vins communautaires avec des vins non communautaires.

La Commission s'était déclarée ouverte à la discussion. De fait, elle vient seulement - le 4 juillet - de présenter ses propositions définitives. Il semble qu'on s'attende à un accord politique au Conseil avant la fin de l'année, mais le Parlement européen ne prévoit de rendre son avis qu'au début de l'année prochaine, ce qui fait que les nouvelles règles n'entreront en vigueur qu'au printemps prochain.

Je regrette pour ma part cette lenteur du processus de décision, car la filière viticole connaît depuis plusieurs années une situation difficile, et même très difficile dans certaines zones ; il est nécessaire qu'une impulsion intervienne le plus rapidement possible pour lui redonner des perspectives. Il est vrai qu'il y a eu un réel effort de concertation. On ne peut dire que la Commission n'ait tenu aucun compte des critiques qui lui avaient été adressées. Lorsque j'avais rencontré la commissaire européenne, Mme Fischer-Boel, puis le directeur général, Jean-Luc Demarty, j'avais fait état d'un certain nombre de préoccupations. Je constate que les propositions définitives répondent à une partie de ces préoccupations.

C'est le cas des mesures concernant l'arrachage. L'objectif retenu passe de 400 000 à 200 000 hectares. L'arrachage reste en tout état de cause volontaire. Les États membres peuvent exclure de l'arrachage une partie du territoire viticole : d'une manière générale, ils peuvent exclure les zones de montagne et de forte déclivité ; ils peuvent également, pour des raisons environnementales, exclure jusqu'à 2 % de la superficie plantée. Enfin, un État membre peut stopper l'arrachage si celui-ci a atteint 10 % de la superficie viticole totale (il me paraît cependant peu probable que le gouvernement français utilise cette faculté).

Je voudrais au passage souligner un point. Ce qui a contribué à rendre acceptable par la profession qu'il y ait de nouvelles mesures d'arrachage, c'est que ces mesures puissent s'accompagner de possibilités de pré-retraites. Certains viticulteurs en difficulté pouvaient espérer ainsi une porte de sortie. Des formules de pré-retraite, je l'ai dit, sont effectivement prévues parmi les mesures pouvant être financées au titre du développement rural. Mais il faut souligner que, dans l'état actuel, le règlement sur le développement rural impose qu'il y ait un repreneur pour que la pré-retraite puisse être accordée. De plus, comme il s'agit d'un cofinancement, il faut que des crédits nationaux soient disponibles, ce qui à ma connaissance n'est pas prévu par le plan de développement rural national. Je crois qu'il serait utile que nous essayions d'obtenir des garanties sur ce point de la part du Gouvernement, car dans ma région la pré-retraite apparaît malheureusement comme la seule issue possible dans certains cas.

Toujours est-il que, si l'on considère les nouvelles propositions de la Commission sur l'arrachage, on voit que non seulement l'ampleur de l'arrachage est sensiblement réduite, mais que des outils sont désormais prévus pour éviter la disparition des vignes de coteaux, le « mitage » des vignes, l'atteinte aux paysages. Enfin - mais ce n'est pas nouveau par rapport aux orientations initiales - les zones arrachées bénéficieront automatiquement des droits à paiement unique avec la conditionnalité environnementale qui s'y rattache.

La réforme paraît donc moins exclusivement orientée vers la réduction du potentiel de production.

C'est d'autant plus vrai que des moyens apparaissent désormais en vue d'un effort de promotion. C'était une des critiques que nous avions faites à la Commission que de ne rien prévoir pour la promotion. Désormais des moyens sont dégagés : notamment, un budget de 120 millions d'euros est prévu pour des actions de promotion à l'extérieur de l'Union ; de plus, des campagnes d'information à l'intérieur de l'Union sur la consommation modérée et raisonnable de vin sont prévues avec un cofinancement communautaire de 60 % ; j'espère que ce type de campagne ne rencontrera pas d'obstacle juridique dans notre pays.

Bien entendu, il ne faut pas attendre de miracles de cet effort de promotion : comme il s'agit de promotion collective, elle n'est pas très efficace, si ce n'est en complément d'une meilleure structuration de la filière vers la commercialisation. Par ailleurs, tourner presque exclusivement la promotion vers les marchés extérieurs ne paraît pas justifié, alors que le marché européen reste le plus important. Un meilleur équilibre serait souhaitable. Mais ce qui me paraît important, c'est que la Commission admette désormais clairement la notion même de promotion du vin, dans l'optique d'une consommation mesurée, et adopte une démarche plus offensive.

Une autre évolution significative est que, désormais, la Commission ne propose plus de lever l'interdiction de vinifier des moûts importés, ni d'autoriser le mélange de vins communautaires et non communautaires.

On voit que les propositions définitives nous donnent quelques sujets de satisfaction par rapport aux propositions initiales. Malheureusement, plusieurs aspects de ces propositions définitives restent très préoccupants. Ce n'est pas le principe même de la réforme que je conteste. Il est clair que nous ne pouvons pas justifier qu'une partie importante du budget de l'OCM soit employé à distiller des productions qui ne trouvent pas preneur. Les organisations syndicales de viticulteurs ne le contestent pas. Et si l'actuelle OCM était efficace, la viticulture ne se trouverait pas dans la situation où elle se trouve aujourd'hui. La Commission a raison de dire que l'OCM doit être davantage tournée vers le consommateur, vers la conquête des marchés extérieurs et donc vers la compétitivité de la production européenne dont il faut valoriser les atouts. J'estime donc - comme je l'avais déjà dit dans mon rapport au début de l'année - que la bonne attitude pour la France ne peut être d'essayer de bloquer la réforme, ce qui serait d'ailleurs sans doute voué à l'échec, mais au contraire d'aborder la négociation de manière constructive. Mais, même si l'on retient les grands objectifs avancés par le Commission, certains aspects de ses propositions restent dangereux. Je devrais même dire : précisément si l'on retient ces grands objectifs, car, en réalité, certaines des solutions retenues par la Commission ne paraissent pas adaptées aux buts poursuivis.

C'est le cas notamment de la suppression du régime des droits de plantation à partir de 2013. Cette dérégulation complète me paraît très dangereuse. On risque d'assister à une délocalisation des vignes pour profiter de la réputation de certaines zones. On risque également d'arriver rapidement à un déséquilibre du marché : la vigne a un cycle long, il faut plusieurs années pour qu'elle entre en production ; avec une dérégulation complète en 2013, on verra trois ou quatre ans plus tard la production des nouveaux vignobles s'ajouter d'un coup à celle des vignobles existants et l'on aura une crise de surproduction. Ce n'est pas une vue de l'esprit : la surproduction australienne montre que ce risque est très réel. Je voudrais souligner que l'on peut parfaitement, tout en conservant le régime des droits de plantation, disposer d'une certaine souplesse. C'est ce que nous avons obtenu en France avec le système de la réserve nationale des droits à plantation, qui fonctionne bien. Une souplesse supplémentaire serait obtenue en introduisant, à côté de l'arrachage définitif prévu par la Commission, un arrachage temporaire. Un autre inconvénient de la suppression du mécanisme des droits de plantation est qu'il conduira en fait à un double régime : en effet, il subsistera malgré tout une forme de régulation dans le cadre des AOC. On pourra alors avoir des exploitations mixtes, qui seront régulées dans le cadre d'une AOC pour une partie de leur production, mais qui à côté pourront développer sans restriction une production en dehors de ce cadre. Une telle situation permettra difficilement les contrôles, et l'on peut craindre des effets déstabilisants sur les AOC. Le maintien du système des droits de plantation me paraît donc nécessaire.

Un deuxième aspect très critiquable des propositions de la Commission est le transfert d'une partie importante des moyens de l'OCM vers le développement rural. Les intérêts spécifiques des zones viticoles risquent d'être noyés au sein de préoccupations beaucoup plus larges, et de toute manière le cofinancement national n'est nullement garanti. Surtout, l'efficacité de la réforme demande que l'ensemble des moyens disponibles soit affecté directement à la filière vitivinicole, dans le cadre des enveloppes nationales qui sont prévues.

J'en viens à ces enveloppes nationales. Dans leur principe, elles sont une bonne formule. On applique jusqu'à un certain point le principe de subsidiarité en accordant aux États membres des moyens avec une liste des mesures possibles entre lesquelles ils peuvent choisir. Le problème est que l'éventail des mesures possibles est trop réduit. On y trouve :

- des aides aux vendanges en vert, c'est un point sur lequel j'avais pour ma part insisté ;

- des aides à la reconversion des vignobles ;

- des aides à la promotion dans les pays tiers ;

- des mesures de gestion des crises telles que les assurances contre les catastrophes naturelles ou le financement des coûts administratifs liés à l'instauration d'un fonds de mutualisation propre au secteur.

Il manque notamment à cette liste trois types essentiels de mesures :

- tout d'abord, la possibilité de recourir à des distillations de crise obligatoires pour faire face à des situations exceptionnelles dans certaines zones. La viticulture est sujette à de très fortes fluctuations. On ne peut se passer de tout mécanisme de régulation ;

- ensuite, la possibilité de maintenir une distillation obligatoire des sous-produits de la vinification (prestations viniques) tant pour favoriser la qualité des vins que pour empêcher la dispersion de ces sous-produits dans le milieu naturel ;

- enfin et surtout, parmi les mesures possibles, le soutien à une meilleure structuration de la filière en direction de la commercialisation. Il faut pouvoir accompagner cette évolution en encourageant le regroupement de l'offre, l'amélioration de la logistique, les efforts de marketing.

Il y a ainsi, me semble-t-il, plusieurs préoccupations importantes à mettre en avant dans les négociations : le maintien des droits de plantation, l'affectation de l'ensemble des moyens de l'OCM à la filière, et l'élargissement de la liste des mesures pouvant être financées par les enveloppes nationales.

Je mentionnerai brièvement deux autres sujets controversés.

Le premier est celui de l'étiquetage. La Commission propose que, dans ce domaine, la compétence lui soit transférée. Cela ne me paraît pas souhaitable : l'intervention du Conseil est une garantie sur ce sujet sensible. Par ailleurs, la Commission veut permettre l'indication du cépage et du millésime sur des vins sans indication géographique. C'est une idée qu'on peut certes trouver intéressante, car elle permettrait de concurrencer sur leur terrain les « vins de cépage » de type « nouveau monde ». Les opposants à cette formule - dont je fais partie - estiment au contraire que le cépage et le millésime sont des mentions valorisantes, qui doivent être réservées aux vins de pays, et que nous concurrencerons plus efficacement les vins de type « nouveau monde » en conservant notre atout qui est le lien avec un territoire. Ils soulignent qu'il existe des risques concernant la qualité et la traçabilité de ces vins sans indication de provenance. Enfin ils font valoir qu'il est possible de produire, dans le cadre actuel, des vins typés « nouveau monde » en conservant certaines garanties de provenance : c'est ce qui vient d'être fait avec le lancement des « vins de pays des vignobles de France ». Cette position, je l'ai dit, me paraît la mieux argumentée.

Deuxième sujet controversé : la Commission maintient l'interdiction de la chaptalisation. C'est un sujet politiquement sensible, qui suscite une opposition Nord/Sud dans l'Union, la France se trouvant entre les deux. Il faut noter que cette interdiction fait partie de l'équilibre de la réforme : dès lors que l'on continue à autoriser la chaptalisation, il faut aussi maintenir l'aide à l'utilisation des moûts de raisin, et à ce moment-là, on ne dispose plus des mêmes moyens pour les enveloppes nationales et pour l'arrachage. Il n'est donc pas facile de concevoir un compromis satisfaisant, d'autant que l'Allemagne et l'Autriche sont extrêmement fermes dans leur opposition à une remise en cause de la chaptalisation.

Voilà les points sur lesquels je souhaitais insister. Il me semblait indispensable, maintenant que nous disposons des propositions définitives, de revenir devant la délégation comme cela avait été prévu lorsque j'avais présenté mon rapport. Pour autant, je ne vous propose pas d'adopter une proposition de résolution. En effet, la commission des affaires économiques vient à son tour d'adopter un rapport sur la réforme de l'OCM vitivinicole, et il semble logique que ce rapport débouche bientôt sur une résolution. Je ne souhaite pas, pour ma part, faire double emploi. Ce que je souhaiterais, c'est que notre débat d'aujourd'hui soit en quelque sorte notre contribution aux travaux de la commission des affaires économiques.

En revanche, il y a un aspect pour lequel nous sommes plus spécialement compétents, c'est celui de la subsidiarité. Or, un des points sur lesquels j'ai insisté est précisément l'exigence d'une plus grande subsidiarité pour la liste des mesures pouvant être financées par les enveloppes nationales. Je vous propose donc que nous adressions directement à la Commission européenne une observation sur ce point.

En tout état de cause, il me paraît souhaitable que le Sénat suive de près les négociations qui viennent de s'ouvrir. Je crois que c'est un sujet qui mériterait d'être abordé en séance publique. Et si ce n'était pas le cas, je souhaiterais qu'il y ait une audition de Michel Barnier par la délégation de manière à ce que nous puissions nous faire entendre.

Pour terminer mon propos, j'avais la dernière fois cité Platon. Cette fois-ci, pour changer, je vous propose une citation de Paul Claudel:

« Le vin est le fils du soleil et de la terre, mais il a eu le travail comme accoucheur. Comme les grandes oeuvres et les grandes pensées, il ne sort pas du pressoir tout prêt à être englouti par un estomac avide et distrait. Il lui faut la collaboration de l'art, de la patience, du temps et de l'attention. Il lui faut un long séjour dans la nuit pour arriver à ce chef d'oeuvre de saveur où le cerveau trouve autant d'émerveillement que le palais ».

Compte rendu sommaire du débat

M. Jacques Blanc :

Outre les travaux de la commission des affaires économiques, il faut mentionner ceux du groupe d'études de la vigne et du vin, qui permet aux sénateurs non membres de cette commission de suivre eux aussi ce secteur.

Je souscris globalement à l'analyse qui vient d'être présentée. Il y a un progrès sur quelques points, mais plusieurs aspects restent inacceptables. Financer l'arrachage pour autoriser ensuite n'importe quelle plantation est intenable. À la dérégulation je préfère la restructuration du vignoble, effort qui a déjà été mené dans certaines zones où il a permis d'améliorer la qualité et de réduire les rendements. L'arrachage est certes incontournable, mais il ne doit pas être au coeur de la réforme. Il faut maintenir le potentiel de production et renforcer la qualité. Ne reproduisons pas les erreurs du passé : 110 000 hectares ont été arrachés en Languedoc-Roussillon avec interdiction de les exploiter ; au contraire, les surfaces arrachées devraient être utilisées pour de nouvelles cultures.

Je déplore que la recherche dans le domaine « vin et santé » ne soit pas davantage soutenue. Il faut continuer à étayer les études montrant qu'une consommation modérée non seulement ne nuit pas à la santé, mais peut avoir un effet positif. L'image du vin a été brouillée. Ce n'est pas le vin qui est responsable des accidents de la route à la sortie des boîtes de nuit !

La chaptalisation devrait être strictement limitée, dans une perspective de compromis, aux situations où elle est traditionnelle. Développer l'utilisation des moûts concentrés doit être la solution dans les autres cas.

Sur l'étiquetage, je crois indispensable de maintenir un lien avec le territoire lorsqu'on mentionne le cépage et le millésime, sinon l'on va tuer les vins de pays ! Le succès du « vin de pays d'Oc » montre la voie à suivre.

Il faut effectivement aller dans le sens de la subsidiarité, avoir autant que possible une politique par bassin, une déclinaison des règles par bassin.

Je salue la fermeté de Michel Barnier, que nous devons soutenir. Et je répète - je suis médecin - qu'une consommation modérée de vin, axée sur le plaisir gustatif, peut être promue sans complexe.

M. Hubert Haenel :

J'ai récemment présidé un congrès de médecins, dont il ressortait qu'une consommation modérée de vin, par exemple deux verres par jour, était généralement bénéfique.

Lorsque j'étais membre du Conseil d'État, j'avais participé à la préparation d'un rapport sur la lutte contre l'alcoolisme, sous la direction du Professeur Jean Bernard. Je peux dire que ce médecin éminent ne préconisait pas l'abstinence ; sa formule était : « Boire moins, mais boire mieux. »

Le vin est lié à notre civilisation : statistiquement, la vigne et le vin sont l'image la plus utilisée dans la Bible !

M. Pierre Fauchon :

In vino veritas !

M. Jean Bizet :

Comme Jacques Blanc, j'estime qu'une politique d'arrachage suivie d'une libéralisation de la plantation n'est pas cohérente.

Par ailleurs, je pense qu'il ne serait pas sain de laisser à la Commission le pouvoir de décision concernant l'étiquetage et les pratiques oenologiques. Ce serait ouvrir la voie à la prédominance d'une logique de marque. Je ne suis pas opposé à la logique de marque, elle doit avoir sa place, mais dans le respect d'un bon équilibre avec les vins à indication géographique. Les producteurs californiens eux-mêmes commencent à voir l'intérêt d'une prise en compte du terroir. C'est pourquoi la création des « vins de pays des vignobles de France » me paraît une bonne manière de concurrencer les vins de cépage sans perdre notre identité.

La politique d'arrachage devrait en tout état de cause être placée dans une optique de développement durable. Les parcelles arrachées pourraient être affectées à la production de biomasse.

M. Simon Sutour :

En cas d'arrachage, le développement des friches est inévitable sur les terres sèches où l'on ne peut cultiver rien d'autre que la vigne. C'est une richesse agricole et aussi touristique qui est perdue.

M. Jacques Blanc :

Sans compter les risques d'incendie !

M. Simon Sutour :

C'est pour cette raison qu'on a pratiqué des coupes vertes à Tavel. La commune a défriché et loué les terrains à des viticulteurs. Le risque d'incendie a été ainsi fortement réduit.

M. Gérard Le Cam :

J'ai bien peur que cette réforme ne soit mal conçue. Pour le lait et les céréales, à force de lutter contre les excédents, nous avons produit la hausse des prix. La consommation de vin va augmenter dans le monde, il faudrait saisir cette opportunité au lieu de réduire le potentiel de production. L'arrachage aura des effets pervers : les viticulteurs endettés vont tous arracher leurs vignes dès la première année pour toucher des aides plus élevées, la production va chuter d'un coup et certaines coopératives seront en difficulté. Déjà les grands acheteurs obtiennent des prix très bas lorsque les coopératives doivent faire de la place pour la nouvelle récolte. Abaisser à 0,2 le taux d'alcoolémie autorisé au volant, comment certains le préconisent, aggraverait encore les difficultés.

M. Simon Sutour :

Les difficultés des caves coopératives ne sont hélas pas nouvelles. Nombreuses sont celles qui ont dû fermer dans ma région.

* *

*

À l'issue du débat, la délégation a adopté les observations suivantes, qui seront adressées à la Commission européenne :

Observations

- Proposition de règlement du Conseil portant organisation commune du marché vitivinicole et modifiant certains règlements (COM (2007) 372 final).

*

La délégation pour l'Union européenne du Sénat considère que, pour être pleinement conforme au principe de subsidiarité, la proposition de règlement devrait donner une plus grande latitude aux États membres quant au contenu des programmes d'aide et permettre en particulier :

- le recours à des distillations de crise obligatoires pour faire face à des situations exceptionnelles dans certaines zones,

- le maintien d'une distillation obligatoire des sous-produits de la vinification,

- le soutien à une meilleure structuration de la filière afin de favoriser la commercialisation.

Justice et affaires intérieures

Propositions de directives établissant des sanctions pénales :
- pour la protection de l'environnement (E 3451)
- à l'encontre des employeurs de ressortissants
des pays tiers en séjour irrégulier (E 3534)

Communication de M. Hubert Haenel

Les deux textes que nous devons examiner sont très différents puisque l'un concerne la protection de l'environnement tandis que l'autre vise à sanctionner les employeurs de ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier. Toutefois, ce qui réunit ces deux textes, c'est une question d'ordre juridique qui leur est commune et qui touche la compétence de la Communauté européenne en matière de droit pénal.

De manière traditionnelle, les États membres considéraient que le traité ne reconnaissait pas de compétence à la Communauté européenne en matière pénale et que seule l'Union européenne était en mesure de procéder à une harmonisation des législations pénales nationales. En jargon européen, on disait que le rapprochement du droit pénal relevait du troisième pilier et non du premier pilier.

Toutefois, la Commission européenne a contesté cette répartition des compétences, estimant que la Communauté pouvait procéder à une harmonisation des législations pénales nationales lorsqu'il s'agissait d'atteindre un objectif sectoriel précis pour lequel elle disposait d'une compétence.

Il ne s'agit pas là d'un débat juridique purement théorique. Les conséquences pratiques de cette question sont en effet importantes. Selon que la compétence s'exerce dans le premier ou dans le troisième pilier, il existe en effet des régimes différents :

- pour l'initiative des textes ;

- pour le processus de décision, et notamment pour le rôle du Parlement européen ;

- pour l'introduction en droit interne ;

- enfin, pour le contrôle que peut exercer la Cour de justice.

En septembre 2005, la Cour de justice a tranché cette question dans un sens favorable à la Commission européenne à propos de la protection de l'environnement. Elle a en effet, dans une interprétation très volontariste et peu évidente des traités, reconnu une compétence de la Communauté européenne pour édicter des normes dans le domaine pénal dès lors que celles-ci paraissaient « nécessaires » pour atteindre l'objectif poursuivi en matière de protection de l'environnement. Mais la portée de la décision de la Cour reste incertaine sur deux points :

 premier point : elle est incertaine d'abord quant à sa portée. Le cas d'espèce tranché par la Cour concerne la protection de l'environnement qui est, souligne-t-elle, un objectif « essentiel, transversal et fondamental » de la Communauté. Mais la Cour n'a pas précisé si sa jurisprudence se limitait au secteur de l'environnement, en raison même de ce caractère essentiel, transversal et fondamental, ou si elle devait s'appliquer également à d'autres matières pour lesquelles la compétence reconnue à la Communauté ne revêt pas les mêmes caractéristiques.

 deuxième point : la décision de la Cour est également incertaine quant à l'étendue de l'harmonisation à laquelle peut procéder la Communauté. Cette harmonisation se limite-t-elle à l'obligation pour les États membres de prévoir des sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives ou bien touche-t-elle aussi la qualification des infractions, voire l'harmonisation des peines d'emprisonnement ?

Je ne vous surprendrai pas en vous annonçant que la Commission et le Conseil ont formulé des interprétations tout à fait différentes de cette jurisprudence. Vous trouverez, dans le document qui vous a été distribué :

- les grandes lignes de l'arrêt de la Cour de justice du 13 septembre 2005 ;

- l'interprétation extensive qu'en a faite la Commission européenne ;

- l'interprétation plus restrictive que Jean-Pierre Puissochet, ancien juge français à la Cour de justice, a exposée devant nous lorsque nous l'avons entendu en février 2006 ;

- enfin, la position adoptée par les ministres de la justice réunis en Conseil informel, puis en Conseil formel, en janvier et février 2006.

Cette présentation générale liminaire constitue une introduction pour les deux propositions de directives qui nous sont soumises aujourd'hui. Maintenant, il est préférable que nous prenions séparément chacun de ces deux textes.

*

* *

La proposition E 3451 est relative à la protection de l'environnement par le droit pénal. Elle tire les conclusions de l'arrêt de la Cour de justice de 2005. À cette fin, elle définit un ensemble minimal d'infractions graves en matière d'environnement qui doivent être considérées comme des infractions pénales dans toute la Communauté. Elle établit une norme minimale communautaire relative aux éléments constitutifs de ces infractions. Elle fixe par ailleurs des niveaux de sanction pour les infractions environnementales particulièrement graves.

Ce texte, dont l'objectif n'appelle pas de discussion, me paraît soulever quelques observations.

Venons-en d'abord aux points d'accord. La liste des infractions énoncées à l'article 3 de la proposition de directive est presque exactement la reprise du texte de la décision-cadre qui avait été adoptée et qu'a annulée la Cour de justice par son arrêt de septembre 2005. Pour ce qui concerne le domaine en cause, à savoir la protection de l'environnement, l'arrêt de la Cour de Justice a clairement habilité le législateur communautaire dans ce sens, précisant que les articles de la décision-cadre qui fixaient ces définitions auraient pu être valablement adoptés dans le cadre du pilier communautaire. Il n'y a donc aucune critique à formuler à ce propos.

Mais le détail du texte peut donner lieu à quelques remarques. Il est clair que, pour être réellement opérationnelle, la « norme minimale communautaire » que souhaite établir la proposition de directive doit être à la fois précise et uniforme. Or, la définition des actes « illicites » susceptibles d'être incriminés que donne la directive me paraît soulever un double problème :

- d'une part, est « illicite », au sens de la directive, ce qui viole la législation communautaire dans un certain nombre de domaines ; mais il n'y a pas d'énumération précise des textes européens concernés ; à cette fin, l'établissement, en annexe de la directive, d'une liste des textes communautaires pertinents, comme le prévoyait d'ailleurs la décision-cadre annulée par la Cour de Justice, serait utile ; dans le cas contraire, il existerait une regrettable incertitude qui pourrait gêner à la fois la lisibilité du droit et son application ;

- d'autre part, les actes illicites sanctionnables devraient se limiter à la violation de la législation communautaire ; en prenant en compte, en outre, la violation de la législation des États membres, la proposition de directive, qui paraît aller au-delà de la compétence communautaire, a pour résultat de sanctionner par une norme communautaire uniforme des obligations différentes selon les États.

Premier point donc : je vous propose de demander au Gouvernement de veiller à ce que la définition des infractions par la directive soit clarifiée et à ce que celles-ci ne visent que la violation de la législation communautaire et non la violation de la législation des États membres.

J'en arrive au deuxième point qui concerne la définition des seuils de sanctions par la directive. Dans son article 5, la proposition fixe des peines d'emprisonnement, de 2 à 5 ans pour certaines infractions, de 5 à 10 ans pour d'autres. Et, dans son article 7, la proposition fixe des amendes allant de 300 000 euros à 1 500 000 euros. Je précise qu'il s'agit là de minima fixés au niveau communautaire pour les peines maximales.

En agissant ainsi, la Commission interprète de la manière la plus large l'arrêt de la Cour de justice de septembre 2005. Si on adopte ce point de vue, le législateur communautaire n'établit pas seulement l'obligation de sanctions, mais en fixe la nature et le niveau. Nous sommes là devant une véritable question de principe. Chaque État membre a été amené, au fil du temps, à construire un régime de sanctions pénales qui a une cohérence globale. Ce régime comprend notamment une échelle des peines qui prend naturellement en compte la gravité des infractions commises et qui s'applique tant à des infractions couvertes par le droit communautaire qu'à des infractions purement nationales. Si le législateur communautaire devait définir lui-même les seuils de sanctions, inévitablement il risque de perturber fortement la cohérence globale de l'ordre juridique de chaque État membre.

C'est pourquoi je vous propose de demander au Gouvernement de veiller à ce que la directive se limite à prévoir l'établissement de sanctions, mais n'en précise ni la nature, ni le niveau.

Compte rendu sommaire du débat

M. Pierre Fauchon :

Au-delà des analyses juridiques, le fond du problème est de savoir si on veut ou si on ne veut pas faire avancer l'Europe. Pour ma part, je suis partisan d'un renforcement des politiques communautaires sur les questions d'intérêt commun dans le domaine judiciaire. Je ne peux en conséquence m'associer à ce genre de réserves, qui relèvent en définitive d'un état d'esprit non communautaire. Autant je suis d'accord pour que les infractions définies par la directive ne visent que la violation de la législation communautaire et non la violation de la législation des États membres, autant il me semble nécessaire qu'une législation pénale - dès l'instant où l'on en accepte le principe - comporte des sanctions minimales. La construction européenne exige de l'efficacité. Ce serait enlever toute efficacité à cette réglementation en lui retirant son dispositif de sanctions. C'est pourquoi je m'abstiens sur le dernier paragraphe du projet de conclusions. Je trouve par ailleurs que prendre des décisions, qui ont une grande portée politique, dans les conditions où nous les prenons aujourd'hui, n'est pas totalement satisfaisant.

*

À l'issue de ce débat, la délégation a adopté les conclusions suivantes :

Conclusions

Vu la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à la protection de l'environnement par le droit pénal (COM (2007) 51 final),

La délégation pour l'Union européenne du Sénat demande au Gouvernement de veiller :

- à ce que les dispositions du droit communautaire dont la violation serait constitutive d'une infraction soient précisées par la directive elle-même,

- à ce que les infractions définies par la directive ne visent que la violation de la législation communautaire et non la violation de la législation des États membres,

- à ce que la directive se limite à prévoir l'établissement de sanctions, mais non leur nature ni leur niveau.

 

M. Hubert Haenel :

J'en viens maintenant à la proposition E 3534 qui prévoit des sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, que ces employeurs soient des personnes morales ou des personnes physiques. Outre des sanctions de nature administrative, la proposition de directive prévoit des sanctions pénales. Celles-ci seraient infligées dans quatre cas, considérés comme graves : les infractions répétées (troisième infraction commise en deux ans) ; l'emploi d'au moins quatre ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; des conditions de travail particulièrement abusives ; les situations dans lesquelles l'employeur sait que le travailleur illégal est victime de la traite des êtres humains. Là encore, l'objectif paraît incontestable.

Toutefois, nous retrouvons là le débat de principe sur la compétence de la Communauté en matière pénale. Nous ne sommes plus dans le domaine de la protection de l'environnement, objectif « essentiel, transversal et fondamental » de la Communauté. Nous sommes dans le domaine de l'immigration, dont la base juridique figure à l'article 63 du traité instituant la Communauté européenne. Peut-on admettre que, dans un tel domaine, la Communauté dispose d'une compétence pénale ? Il ne semble pas que cela découle de l'arrêt de septembre 2005.

Même si l'on admettait que le législateur communautaire puisse prévoir des mesures de nature pénale dans le domaine de la lutte contre le travail irrégulier, cette compétence ne pourrait être conçue que de manière stricte.

Certes, conformément à l'arrêt de la Cour, la proposition de directive se borne à exiger que les États membres prévoient des sanctions de nature pénale « effectives, proportionnées et dissuasives » sans en fixer la nature ni le niveau (comme des peines d'emprisonnement, par exemple). C'est là une différence notable avec le texte précédent. Toutefois, en déterminant les quatre motifs pour lesquels l'employeur est passible d'une sanction pénale, la Commission contribue à la définition de l'incrimination, ce qui ne découle pas de manière évidente de l'arrêt de la Cour de justice dès lors que l'on est en dehors de la protection de l'environnement. Cette incursion du législateur communautaire sur ce terrain me paraît empiéter sur les prérogatives du législateur national. Elle peut aussi être source de difficultés d'application au moment de la transposition. Il faudra, en effet, adapter au corpus juridique des États membres des notions qui ne sont pas toujours bien définies.

Nous sommes là devant une véritable question de principe. Et je crois qu'il serait bon que nous en débattions avec le Gouvernement. Je vous propose donc de demander à la Garde des Sceaux de venir nous exposer la position du Gouvernement sur ce point et d'engager un dialogue avec nous à ce sujet.

Par ailleurs, ce texte me paraît soulever quelques difficultés au regard de la proportionnalité.

Il impose en effet aux États membres l'obligation d'inspecter chaque année au moins 10 % des sociétés implantées sur leur territoire, dans le but de contrôler l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Après avoir pris l'attache des ministères concernés, je dois dire que cette proposition ne me paraît pas réaliste au regard des pratiques d'inspection actuelles et des capacités des services dans ce domaine.

La Commission prévoit, en outre, d'organiser, en complément des mesures proposées, des campagnes de sensibilisation à l'intention des employeurs sur les conséquences du recrutement de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Cette décision apparaît d'autant plus surprenante qu'il ressort de l'analyse d'impact que l'organisation de tels campagnes n'aurait qu'un « effet réduit » et « ne mènerait pas à une diminution de l'emploi illégal à moyen ou à long terme, les employeurs étant déjà au courant des conséquences négatives de l'emploi illégal ». On peut donc s'interroger sur l'utilité d'engager des dépenses, aussi mineures soient-elles, pour des mesures dont l'effet apparaît plus qu'incertain.

Dans le cadre de notre dialogue avec la Commission européenne au regard des principes de subsidiarité et de proportionnalité, je vous propose en conséquence d'adresser des observations à la Commission sur ces deux points.

Compte rendu sommaire du débat

M. Bernard Frimat :

Je trouve que l'approche de la Commission européenne est réductrice. Comme souvent, on a très vite tendance à assimiler travail clandestin et immigration clandestine, deux éléments qui ne se recoupent pas forcément. Il peut y avoir des travailleurs en situation irrégulière qui travaillent clandestinement. Mais il peut aussi y avoir des nationaux en situation régulière qui travaillent clandestinement. Il peut encore y avoir des étrangers européens qui sont en situation régulière et qui travaillent clandestinement. C'est un phénomène beaucoup plus vaste que celui de l'immigration clandestine. Nous en avons l'exemple avec les bidonvilles de Bondy, qui sont actuellement occupés par des Bulgares qui séjournent régulièrement en France, mais qui exercent chez nous des activités clandestines puisque le marché du travail ne leur est pas jusqu'ici totalement ouvert. C'est pourquoi une approche communautaire non réductrice me conviendrait mieux. Le problème européen est complexe puisqu'il désorganise la concurrence et les marchés du travail et qu'il a des effets sur les filières d'immigration clandestine auxquelles participent non seulement des ressortissants de pays tiers, mais aussi d'États membres. Il faudrait donc que la question du travail clandestin, même si ce dernier est parfois en liaison avec l'immigration, ne soit pas limitée au cas des ressortissants des pays tiers en situation irrégulière. Il faudrait surtout que la directive reconnaisse à ces hommes et ces femmes, qui sont exploités par les employeurs, un minimum de droits sociaux et salariaux, par exemple d'être payés pour le travail effectué clandestinement. Pour que les filières d'immigration clandestine soient dénoncées, ne faut-il pas en particulier donner des protections à ces gens ? Il me semble par ailleurs totalement illusoire de fixer des pourcentages d'employeurs à contrôler par les services de l'inspection du travail.

M. Hubert Haenel :

L'article 7 de la proposition de directive répond à votre préoccupation puisqu'il prévoit automatiquement le paiement par les employeurs des arriérés de salaires, des cotisations sociales, impôts et amendes administratives, sans que les travailleurs concernés soient obligés d'introduire une demande. Il prévoit également la garantie du report de l'exécution de toute décision de retour jusqu'à ce qu'ils aient reçu tous leurs arriérés de salaires.

M. Bernard Frimat :

Il me semble que nos observations doivent souligner l'importance de ces dispositions, car - pour rester dans l'esprit de l'intervention de notre collègue Pierre Fauchon tout à l'heure - l'Europe ne se déshonore pas quand elle se penche sur le sort des gens qui sont, au premier chef, des victimes.

M. Hubert Haenel :

À cette fin, je vous propose d'introduire un nouvel alinéa au début de nos observations.

Il en est ainsi décidé.

*

À l'issue de ce débat, la délégation a adopté les observations suivantes qui seront adressées à la Commission européenne :

Observations

- Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil prévoyant des sanctions à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (COM (2007) 249 final) ;

- Document de travail des services de la Commission accompagnant cette proposition de directive - Résumé de l'analyse d'impact (SEC (2007) 604) ;

*

La délégation du Sénat pour l'Union européenne se félicite que la proposition de directive comporte des dispositions permettant aux ressortissants de pays tiers employés illégalement de recevoir tous les arriérés de salaire qui leur sont dus et de bénéficier à cette fin, le cas échéant, d'un report temporaire de l'exécution d'une décision de retour.

Au regard du principe de proportionnalité, la délégation pour l'Union européenne du Sénat :

- juge disproportionnée l'obligation faite aux États membres d'inspecter chaque année au moins 10 % des sociétés implantées sur leur territoire, dans le but de contrôler l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier,

- doute de l'utilité d'une intervention communautaire en vue d'organiser des campagnes de sensibilisation à l'intention des employeurs.

 

L'ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE DU 13 SEPTEMBRE 2005

I. LES GRANDES LIGNES DE L'ARRÊT

Par un arrêt, rendu le 13 septembre 2005, la Cour de justice des Communautés européennes, réunie en grande chambre, a tranché un point de droit longuement débattu au sein des instances de l'Union européenne sur la base juridique des instruments de rapprochement du droit pénal intervenant dans les matières communautaires.

Un débat récurrent opposait jusqu'à présent la Commission européenne et les États membres sur le point de savoir si, lorsqu'un texte procède à une harmonisation des législations pénales nationales pour atteindre un objectif sectoriel précis pour lequel la Communauté dispose d'une compétence, la base juridique de ces dispositions pénales relève du « troisième pilier », relatif à la coopération policière et judiciaire pénale, en raison de leur contenu pénal, ou bien du « premier pilier », en raison de leur objectif sectoriel.

Il convient de rappeler, à cet égard, que le choix de la base juridique peut emporter d'importantes conséquences pour la procédure d'adoption d'un texte, le contrôle de sa mise en oeuvre, ainsi que du point de vue de l'équilibre des pouvoirs entre le Conseil et le Parlement européen.

Le « premier pilier » se caractérise, généralement, par la méthode communautaire, où la Commission européenne dispose d'un monopole d'initiative et où le Conseil décide à la majorité qualifiée en co-décision avec le Parlement européen, sous le contrôle plein et entier de la Cour de justice. Le « troisième pilier » repose, en revanche, sur le modèle intergouvernemental, où le droit d'initiative est partagé entre la Commission et les États membres, où le Parlement européen est simplement consulté, où le contrôle de la Cour de justice est limité et où le Conseil statue, en règle générale, à l'unanimité.

Pour les États membres, tout rapprochement du droit pénal relevait exclusivement du « troisième pilier », tandis que, pour la Commission, la compétence communautaire permettait également l'adoption de telles mesures dans le cadre du « premier pilier ».

Cette question s'était notamment posée à propos de la protection pénale de l'environnement. En effet, le Danemark avait proposé en février 2000 un projet de décision-cadre relatif à la protection de l'environnement par le droit pénal, fondé sur le « troisième pilier ». Or, la Commission avait, en juin 2001, opposé sa propre proposition de directive ayant le même objet, fondée sur le « premier pilier ». En définitive, les États membres avaient adopté la décision-cadre le 27 janvier 2003. La Commission européenne avait toutefois déposé un recours auprès de la Cour de justice.

Dans son arrêt du 13 septembre 2005, la Cour de justice a donné raison à la Commission européenne, soutenue par le Parlement européen, contre le Conseil, soutenu par onze États membres dont la France, en jugeant que, lorsqu'il est nécessaire d'harmoniser les législations pénales des États membres pour garantir la pleine efficacité de normes sectorielles édictées par la Communauté, c'est la base juridique sectorielle du « premier pilier » qui doit prévaloir et non celle du « troisième pilier ». En conséquence, la Cour de justice a annulé en toutes ses dispositions la décision-cadre du 27 janvier 2003 relative à la protection de l'environnement par le droit pénal.

La Cour considère, en effet, que, en vertu de son article 47, le traité sur l'Union européenne, dont relève le « troisième pilier », a un caractère subsidiaire par rapport au traité instituant la Communauté européenne, dont relève le « premier pilier », dans la mesure où il ne saurait porter atteinte aux compétences reconnues à la Communauté.

Or, bien que le contenu de la décision-cadre soit essentiellement de nature pénale et même si la Communauté ne dispose pas, en principe, de compétence dans ce domaine, la Cour considère que « cette dernière constatation ne saurait cependant empêcher le législateur communautaire, lorsque l'application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes graves à l'environnement, de prendre des mesures en relation avec le droit pénal des États membres et qu'il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu'il édicte ».

Par cette motivation :

- la Cour adopte une vision large de la protection de l'environnement, en tant qu'objectif « essentiel, transversal et fondamental » de la Communauté. Ainsi, dans l'appréciation de la finalité et du contenu de l'instrument, elle fait prévaloir une finalité lointaine (la protection de l'environnement) sur un objectif plus immédiat (l'harmonisation du droit pénal) ;

- concernant son contenu, si la Cour reconnaît que les articles contestés comportent une harmonisation partielle des législations pénales (qui ne relève pas, en tant que telle, des compétences de la Communauté), elle fait prévaloir l'exigence d'effectivité des normes communautaires pour justifier une compétence du « premier pilier » autorisant l'adoption de mesures « en relation avec le droit pénal des États membres » ;

- elle n'impose au législateur communautaire aucune limite quant à la portée des normes pénales qu'il pourrait édicter, contrairement à ce que soutenait l'avocat général, M. Colomer. On peut dès lors se demander si non seulement l'obligation d'incriminer et de sanctionner pénalement certains comportements, mais également le choix de la nature des sanctions, voire l'harmonisation des seuils de répression, ne pourraient pas relever de la compétence communautaire.

Cet arrêt revêt donc une importance majeure pour le domaine pénal. La Cour de justice est, en effet, allée très loin dans l'interprétation de la compétence communautaire, puisqu'elle a considéré que la compétence pour édicter des normes dans le domaine pénal pouvait relever de la méthode communautaire, c'est-à-dire du vote à la majorité qualifiée au Conseil en codécision avec le Parlement européen, contrairement à ce que soutenaient la grande majorité des États membres.

Toutefois, la portée exacte de cet arrêt est incertaine à deux niveaux différents :

- d'une part, quant à sa portée : cette jurisprudence est-elle uniquement applicable au domaine environnemental ou bien est-elle susceptible d'être étendue à d'autres matières pour lesquelles la Communauté s'est vue reconnaître une compétence ?

- d'autre part, la Cour de justice n'indique pas clairement dans son arrêt l'étendue exacte de cette harmonisation. On peut dès lors s'interroger sur le point de savoir si cette harmonisation devrait se limiter à l'obligation de prévoir des sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives, ou bien si elle s'étend à la qualification de ces infractions, voire à l'harmonisation des peines d'emprisonnement.

II. LA POSITION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a présenté, le 23 novembre 2005, une communication sur l'interprétation qu'elle entend donner de l'arrêt du 13 septembre 2005. Cette interprétation est très extensive et vise, sans surprise, à étendre au maximum les compétences de la Communauté en matière pénale. Cela à trois niveaux différents.

Tout d'abord, la Commission considère que la portée de l'arrêt dépasse largement la matière en cause et que la Communauté pourrait imposer des sanctions pénales dans toutes les matières communautaires, comme par exemple les transports, l'agriculture ou la pêche. Cette interprétation de la Commission va très au-delà de la lettre de l'arrêt qui se fonde sur le caractère « essentiel », « transversal » et « fondamental » de la protection de l'environnement, qui distingue clairement cet objectif des autres politiques communes.

Ensuite, la Commission européenne omet, dans sa communication, l'une des deux conditions posées par la Cour à l'intervention communautaire. Alors que la Cour fixe comme condition que l'imposition de sanctions pénales soit « nécessaire » et « indispensable », la Commission européenne ne retient, dans sa communication, que le seul critère de la nécessité de telles sanctions.

Enfin, la Commission européenne considère que le législateur communautaire pourra non seulement poser le principe du recours à des sanctions pénales, mais aussi déterminer la définition de l'incrimination, c'est-à-dire les éléments constitutifs de l'infraction, ainsi que la nature et le niveau des sanctions applicables (comme les peines d'emprisonnement par exemple) ou d'autres éléments en relation avec le droit pénal. Là encore, la Commission européenne va au-delà de la lecture de l'arrêt.

C'est donc une interprétation très large que retient la Commission européenne dans sa communication, qui revient à dire que l'adoption de toute norme pénale relèvera en principe du « premier pilier », dès lors que la Communauté est compétente pour agir dans le domaine concerné.

III. L'INTERPRÉTATION DE JEAN-PIERRE PUISSOCHET, ANCIEN JUGE FRANÇAIS À LA COUR DE JUSTICE

Interrogé sur la portée de cet arrêt lors de son audition au Sénat, le 22 février 2006, Jean-Pierre Puissochet, a relativisé l'interprétation extensive faite par la Commission européenne dans sa communication.

Il a ainsi déclaré : « Mon sentiment est que l'arrêt est strictement cantonné à la protection de l'environnement et se fonde expressément sur la spécificité de cette matière. Contrairement à ce que semble penser la Commission dans sa communication du 23 novembre 2005, l'arrêt du 13 septembre 2005 ne saurait être considéré comme un précédent permettant de dire que la Cour pourrait transposer dans d'autres matières cette solution spécifique à la protection de l'environnement ».

De plus, il a ajouté : « L'arrêt se borne à dire que la Communauté européenne peut exiger des États membres que leur législation prévoie des sanctions de nature pénale en cas d'atteinte à l'environnement. Mais la Communauté européenne ne peut pas elle-même déterminer ces sanctions. Les États membres sont toujours libres du choix des sanctions pénales applicables, sous réserve bien entendu du caractère effectif, proportionné et dissuasif de ces sanctions ».

Enfin, d'après lui : « L'arrêt ne revient pas sur la jurisprudence constante de la Cour selon laquelle ne relèvent de la compétence de la Communauté ni la législation pénale, ni les règles de la procédure pénale ».

Cette interprétation restrictive semble d'ailleurs confirmée par la Cour de justice avec l'arrêt du 30 mai 2006, rendu en grande chambre, par lequel elle a annulé les décisions de la Commission européenne et du Conseil relatives à l'accord entre la Communauté et les États-Unis autorisant le transfert, par les compagnies aériennes, des informations sur les passagers contenues dans leurs systèmes de réservation (PNR). En effet, par cet arrêt, la Cour a, conformément aux conclusions de l'avocat général, Philippe Léger, annulé ces décisions pour défaut de base légale en retenant le critère de la finalité poursuivie. Dans cet arrêt, elle a estimé que cet accord ne pouvait pas être fondé sur les dispositions relatives au marché intérieur, qui relèvent du « pilier communautaire », en raison de la finalité de cet accord, qui vise à renforcer la lutte contre le terrorisme et les formes graves de criminalité. En effet, pour le juge communautaire, « le transfert des données PNR constitue un traitement ayant pour objet la sécurité publique et les activités de l'État relatives à des domaines du droit pénal ». A la suite de cet arrêt, un nouvel accord a donc été conclu avec les États-Unis sur la base de l'article 24 du traité sur l'Union européenne, relatif aux accords internationaux dans les domaines relatifs à la coopération policière et à la coopération judiciaire en matière pénale, c'est-à-dire sur la base du « troisième pilier ».

IV. LA POSITION DU CONSEIL

Lors d'une réunion informelle à Vienne, le 13 janvier 2006, les ministres de la justice ont évoqué la question des conséquences de l'arrêt de la Cour de justice. Au cours de cette réunion, ils sont parvenus à un consensus sur les trois principes suivants :

- en principe, la législation pénale, tout comme les règles de procédure pénale, ne relèvent pas de la compétence de la Communauté. Il importe donc que la Communauté interprète et applique toute exception à cette règle générale de manière stricte ;

- le législateur communautaire a le droit de prendre les mesures législatives en relation avec le droit pénal des États membres qu'il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu'il édicte. Cela implique que le législateur communautaire ne peut pas obliger les États membres à prévoir des sanctions pénales pour la violation de règles que la Communauté n'a pas, ou pas encore, établies ou qui l'ont été uniquement en vertu du droit national ;

- le législateur doit laisser aux États membres le choix des sanctions pénales applicables, dès lors qu'elles sont effectives, proportionnées et dissuasives. En conséquence, les actes communautaires ne peuvent pas fixer de manière détaillée et exclusive le niveau des sanctions à instaurer ; ils doivent laisser une certaine latitude aux États membres.

En ce qui concerne les actes déjà adoptés, les ministres sont convenus qu'il était nécessaire de faire preuve de prudence, et que les questions liées à l'adoption de dispositions de droit pénal dans les futurs instruments communautaires devaient être examinées au cas par cas.

Enfin, tous les ministres ont estimé que la compétence du Conseil « Justice et Affaires intérieures » pour adopter des dispositions de droit pénal au niveau européen ne devrait pas être affectée.

Le Conseil « Justice et affaires intérieures » du 22 février 2006 a confirmé cette approche.