Le conseil de guerre devait juger le maréchal Ney. Il restait cependant à composer : il devait nécessairement comprendre des maréchaux de France et la présidence en revenait de droit à leur doyen, le maréchal Moncey, duc de Conegliano. Mais celui-ci se récusa dans une lettre adressée au Roi : «...Qui, moi ? j'irais prononcer sur le sort du maréchal Ney ? Mais, sire, permettez-moi de demander à Votre Majesté où étaient les accusateurs tandis que Ney parcourait les champs de bataille ?... ». Mécontent, le Roi destitua Moncey et lui infligea trois mois de prison. Le maréchal Jourdan fut alors désigné pour présider le conseil de guerre.

Ney est assisté par Berryer père et Dupin. Berryer, connu pour ses opinions monarchistes, est désavoué par ses collègues : « Que vous vous disposiez à défendre le maréchal du crime de haute trahison dont il est forcé de s'accuser lui-même, c'est ce que personne ne veut croire... ».

Le maréchal Ney ne souhaite pas être jugé par ses anciens camarades dont il craint la rancune à la suite d'incidents passés. Ney a été élevé à la pairie par Louis XVIII ; il peut donc exiger d'être jugé par la Chambre des pairs. Si juridiquement l'idée est défendable, elle l'est beaucoup moins d'un point de vue tactique car la Chambre des pairs est en effet constituée de royalistes convaincus et, par conséquent, dans leur majorité farouchement hostiles à l'accusé. Cependant Berryer et Dupin acceptent le point de vue de leur client et cherchent à gagner du temps.

Ainsi, devant le parterre de maréchaux et de généraux qui composent le conseil de guerre, l'accusé dédaigne de répondre à l'interrogatoire d'identité et déclare, à la stupéfaction générale, décliner la compétence du tribunal. Pair de France au moment où se sont déroulés les faits dont il est accusé, il demande, en se fondant sur les articles 33 et 34 de la Charte, son renvoi devant la Chambre des pairs.

Le conseil se retire et par 5 voix contre 2 se prononce pour l'incompétence. Ney est ravi et félicite son défenseur : « Ah ! Monsieur Berryer, vous m'avez rendu un grand service ! Voyez-vous, ces gens-là m'auraient fait fusiller comme un lapin. ». On comprend mal sa satisfaction car la défense vient de laisser échapper la seule chance qu'avait Ney d'éviter le peloton d'exécution. Ainsi que Lamartine l'observe : « Les maréchaux et les généraux pouvaient se souvenir de ses exploits : les pairs ne connaîtraient que son crime ».