Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 30/10/2003
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les facilités de passations qui semblent offertes, s'agissant de contrats " in house ", au 1° de l'article 3 du code des marchés publics qui prévoit que " les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux contrats conclus entre une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ". En ce qui la concerne, l'instruction du 28 août 2001 pour l'application du code des marchés publics rappelle dans son point 3.1.1. que " la rédaction du 1° de l'article 3 traduit la jurisprudence communautaire récente (Cour de justice des communautés européennes, 18 novembre 1999, Teckal) " et précise au point 3.1.1.2. qu'il ressort de l'arrêt précité de la cour européenne " qu'une convention ne peut être considérée comme ayant été conclue entre des personnes distinctes lorsque l'opérateur réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui le détiennent. Le principe énoncé dans cet arrêt est fondé sur le critère de l'autonomie de l'opérateur. Mais une entité n'est pas nécessairement privée de liberté d'action du seul fait que les décisions la concernant sont prises par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d'autres opérateurs ". Dans ce cadre et indépendamment du critère d'activité, le même arrêt (point 51) insiste sur le fait qu'une collectivité territoriale ne peut soustraire à la concurrence et confier un contrat directement à un prestataire déterminé qu'à la condition que celui-ci ne constitue pas " une entité distincte
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Réponse du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 01/04/2004
Les contrats de prestations intégrées appartiennent aux catégories de contrats exclues du champ d'application du code des marchés publics. Ces exclusions prévues par l'article 3 du code précité trouvent leur fondement dans le droit communautaire. Elles répondent à plusieurs critères de définition qu'il n'est pas possible d'appliquer à une catégorie d'organismes dans son ensemble, compte tenu des variations qu'il peut exister au sein d'une même catégorie tant dans le mode d'organisation que de financement et/ou de fonctionnement. Par conséquent, il appartient à l'acheteur public de déterminer au cas par cas, en fonction de l'organisme auquel il envisage de confier la réalisation d'une prestation, si les conditions de recours à cette exclusion sont remplies, de manière à justifier du bien fondé du recours aux prestations in house. Ces conditions, cumulatives, sont au nombre de deux : l'acheteur public doit disposer sur son cocontractant d'un pouvoir de contrôle analogue à celui qu'il exercerait sur l'un de ses propres services, et l'activité du cocontractant doit être principalement consacrée à l'acheteur public. En ce qui concerne une SEM locale, lorsqu'il apparaît qu'elle se trouve sous l'influence dominante de la collectivité publique qui détient la moitié ou plus de son capital, il est indéniable que la collectivité exerce un contrôle important sur l'entreprise, qu'elle peut orienter dans ses choix de gestion grâce à la majorité qu'elle détient au conseil d'administration ou grâce à son statut d'actionnaire majoritaire. Cependant, bien que " sous domination ", la SEM n'est pas de facto soumise à un contrôle analogue à celui que la collectivité exerce sur ses propres services, puisqu'elle dispose notamment en principe d'une certaine autonomie de gestion. Pour déterminer si la collectivité exerce sur la SEM un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, et par conséquent que la SEM ne dispose d'aucune autonomie au plan décisionnel par rapport à la collectivité, il conviendrait d'examiner si la collectivité détient non plus seulement la moitié du capital mais une part suffisamment importante de celui-ci pour qu'aucune minorité de blocage ne puisse être constituée face à l'actionnaire majoritaire. Dans ce cas de figure, la collectivité publique peut alors réellement décider de la politique industrielle de l'entreprise, des recrutements de salariés, de la nomination des dirigeants ; elle est alors la seule véritable autorité de l'entreprise. L'influence dominante de la collectivité devient alors un contrôle déterminant comparable à celui qu'elle exercerait sur ses propres services. Si, de plus, l'analyse de l'activité de la SEM locale permet de conclure que l'acheteur public est son client prépondérant, voire unique, le contrat passé entre l'acheteur public et la SEM locale peut à juste titre être considéré comme appartenant à la catégorie des contrats de prestations intégrées.
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