Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 05/07/2007

M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'emploi sur le fait qu'il est précisé au 46e considérant de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 que « afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation - consacrée par la jurisprudence - d'assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ». En outre, il est précisé par le même considérant qu'« il incombe dès lors aux pouvoirs adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les soumissionnaires en aient connaissance pour établir leurs offres ». Prenons un exemple de système de pondération répandu. Deux critères de choix : prix et valeur technique. Le prix est affecté d'un coefficient de pondération de 0,40, la valeur technique de 0,60. En ce qui concerne le prix des prestations, le nombre de points qu'obtient une offre est calculé sur la base de l'estimation administrative du marché (EA) et de l'opération suivante. 1) si le montant de l'offre est supérieur à l'estimation administrative, la note est égale à (EA / prix de l'offre) 10 ; si le montant de l'offre est inférieur à l'estimation administrative, la note est égale à [prix de l'offre / (Ea 0,90)] 10, sachant que le nombre de points maximum attribuable à une offre est 10. Dans l'hypothèse d'une estimation administrative égale à 100, si l'on obtient des offres d'un montant de 135, 110, 102, 98, 90, 89, 85 et 80 : le nombre de points obtenus, après multiplication par 0,40, est respectivement de 2,960, 3,636, 3,921, 4, 4, 3,955, 3,777 et 3,555. Au regard du second critère, valeur technique, noté sur 10, l'ensemble des entreprises répond de manière identique, chacune obtenant, après multiplication du nombre de points obtenus par 0,60, 6 points (cas de figure fréquent). On obtient alors au total pour l'offre de 135 : 8,960 points, 110 : 9,636 points, 102 : 9,921 points, 98 : 10 points, 90 : 10 points, 89 : 9,955 points, 85 : 9,777 et 80 : 9,555 points. Au final, dans ce cas, le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse se porterait sur l'offre d'un montant de 98 à 90, soit d'un montant de l'offre égal ou inférieur à l'estimation administrative d'au plus - 10 %. Ainsi, indépendamment de la pondération proprement dite des critères, le fait de fonder le calcul des points sur deux formules différentes - selon que le montant d'une offre est supérieur ou inférieur à l'estimation administrative -, conduit ainsi à écarter du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse des offres qui, bien que n'étant pas jugées anormalement basses, sont inférieures à un pourcentage donné (ici - 10 %) de l'estimation administrative. Dans ce cas, le problème se pose, en l'absence de tout guide à l'attention des acheteurs publics en ce qui concerne la mise en oeuvre de ces dispositions relatives à la pondération des critères de choix, de savoir s'il y a égalité de traitement des offres et si, notamment, cela peut conduire à ne pas choisir une offre qui pourrait être considérée comme anormalement basse sans avoir, au préalable, à demander par écrit les précisions jugées opportunes et avoir vérifié les justifications fournies, conformément aux dispositions de l'article 55 du code des marchés publics. Compte tenu de ces éléments, il lui demande de bien vouloir préciser s'il peut être mis en place des modalités d'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse, différentes selon les offres obtenues, tout en traitant de manière égale tous les candidats.

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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'emploi publiée le 23/08/2007

À titre liminaire, il convient de souligner que la méthode utilisée dans l'exemple proposé n'est pas conforme aux dispositions du code des marchés publics, d'une part, parce qu'elle aboutit à priver d'efficacité le critère de la valeur technique et parce qu'elle opère une distorsion dans la mise en oeuvre du critère du prix en faisant interférer un concept étranger à ce critère, à savoir, l'estimation administrative de la prestation, d'autre part. L'estimation administrative de la prestation doit effectivement jouer un rôle dans la passation d'un marché, mais uniquement pour permettre de choisir le type de procédure à mettre en oeuvre et contribuer à l'adoption de l'enveloppe budgétaire qui devra être votée dans le cas des collectivités territoriales mais également pour constituer l'un des repères de détection des offres anormalement basses. En revanche, cette notion d'évaluation administrative n'a aucun rôle à jouer dans l'application des critères de sélection des offres, notamment du critère prix, qui doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l'évaluation la plus haute pour l'application du critère prix. Enfin, la détection des offres anormalement basses doit être effectuée, avant la comparaison des offres, au vu du prix proposé, afin de permettre au prestataire concerné de produire les explications qui permettront ou non, au pouvoir adjudicateur, de prendre en compte l'offre en cause dans le processus de comparaison des offres. La garantie de l'égalité de traitement des candidats et du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est liée au choix des critères et à l'importance qui leur est respectivement donnée. Or ces deux éléments dépendent directement de l'objet du marché, des circonstances de l'achat et varient donc en fonction de ceux-ci. C'est pourquoi il ne peut être fixé globalement et de manière uniforme des règles concernant la détermination des critères les plus appropriés et du poids respectif qui doit leur être donné.

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