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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire

 

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER - DISPOSITIONS APPLICABLES AUX FUSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Le titre premier du projet de loi comporte des dispositions concernant tant le régime des fusions transfrontalières -entre une société française et une société d'un Etat membre de l'Union européenne- que celui des fusions internes -entre sociétés françaises- de sociétés commerciales.

CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES

Ce chapitre procède à diverses modifications au sein du code de commerce, du code monétaire et financier et du code du travail afin d'assurer la transposition de la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux.

Article premier (section IV nouvelle du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce ; art. L. 236-25 à L. 236-32 nouveaux du code de commerce) - Régime applicable aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux

Cet article a pour objet de définir le régime juridique applicable aux fusions transfrontalières, en créant à cette fin une nouvelle section au sein du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, propre à recevoir les règles spécifiquement applicables aux fusions transfrontalières intervenant avec une société de capitaux régie par le droit français et au moins une société relevant du droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne.

Art. L. 236-25 nouveau du code de commerce - Sociétés de capitaux bénéficiant du régime de la fusion transfrontalière - Principe d'application du régime des fusions internes

L'article L. 236-25 destiné à être inséré dans le code de commerce définit le champ d'application du régime des fusions transfrontalières tel qu'il résulte de la directive 2005/56/CE, tout en précisant les dispositions qui seront applicables à l'opération.

1. Le champ d'application du régime

Ce champ est doublement circonscrit.

D'une part, le régime de la directive n'a vocation à s'appliquer qu'aux sociétés de capitaux énumérées par la directive 68/151/CEE (dite « première directive sur les sociétés »).

Pour la France, il s'agit des quatre sociétés de capitaux actuellement reconnues par le code de commerce, à savoir :

- la société anonyme. Toutefois, les SICAV et les SPICAV, qui constituent des sociétés anonymes, sont expressément exclues du régime de fusion transfrontalière par l'article 2 au projet de loi ;

- la société à responsabilité limitée ;

- la société par actions simplifiée ;

- la société en commandite par actions.

S'y ajoute également la société européenne, lorsqu'elle est immatriculée en France, dans la mesure où ce type de société satisfait aux conditions prévues par le b) du 1) de l'article 2 de la directive 2005/56/CE26(*).

D'autre part, le régime de la directive ne saurait s'appliquer que dans un cadre transfrontalier, caractérisé par la participation à l'opération de fusion d'une société de capitaux régie par le droit français ainsi que d'au moins une société de capitaux régie par le droit d'un autre Etat membre de l'Union européenne. Le lien de rattachement avec le droit d'un autre Etat membre est l'immatriculation de la société participante dans cet Etat.

Le texte proposé vise toutes les opérations de fusion, c'est-à-dire tant les fusions-absorptions que les fusions par création d'une société nouvelle.

2. Le contenu du régime applicable

Aux termes du dispositif proposé pour l'article L. 236-25 du code de commerce, le régime juridique applicable aux fusions transfrontalières sera, par principe, le régime qui s'applique à la fusion entre des sociétés françaises. En effet, il est fait renvoi au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce, c'est-à-dire à la fois aux dispositions générales sur la fusion des sociétés commerciales et qu'aux dispositions particulières aux sociétés anonymes et aux sociétés à responsabilité limitée.

Si, dans la rédaction initiale du projet de loi, seul un renvoi aux dispositions spécifiques relatives aux fusions internes de sociétés anonymes était envisagé, l'Assemblée nationale a opportunément, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, précisé que les règles spécifiques aux sociétés à responsabilité limitée devaient, le cas échéant, également trouver application.

Cette application de principe du régime des fusions internes constitue la principale avancée de la directive 2005/56/CE et, en conséquence, des nouvelles dispositions introduites dans le code de commerce.

En effet, jusqu'à la directive, la fusion d'une société française avec une société étrangère aboutissant à un changement de la nationalité de la société immatriculée en France, la décision de fusion de cette société avec une société étrangère devait être prise à l'unanimité des associés27(*).

Certes, s'agissant des sociétés anonymes, l'article L. 225-97 du code de commerce prévoit que l'assemblée générale extraordinaire peut changer la nationalité de la société, ce qui implique que la décision peut être prise à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents et représentés28(*). Cette facilité n'a cependant jamais pu être mise en pratique, son application étant conditionnée par l'existence de conventions internationales entre la France et les éventuels Etats d'accueil, qui n'ont jamais été conclues.

Ce contexte juridique explique qu'aucune fusion transfrontalière n'ait pu intervenir avec des sociétés disposant de nombreux associés ou actionnaires et que ce type de fusion se soit jusqu'ici limité aux sociétés possédant un actionnariat restreint, déterminé et unanime dans la conduite de ses affaires.

Aussi l'application du régime des fusions internes facilitera-t-elle grandement la réalisation des fusions de sociétés de capitaux françaises avec les sociétés de capitaux d'autres Etats membres, ne serait-ce qu'en raison du fait que la décision d'approbation de la fusion par les associés ou actionnaires n'obéira pas à la règle de l'unanimité.

L'article L. 236-2 du code de commerce dispose en effet que les opérations de fusion sont décidées, par chacune des sociétés participantes, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. Or, dans les sociétés de capitaux régies par le code de commerce, cette modification intervient à la majorité qualifiée, variable selon la nature de la société en cause. En conséquence :

- pour les sociétés à responsabilité limitée, la décision de fusion devra être prise à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés29(*) ;

- pour les sociétés anonymes, cette décision devra intervenir également à la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés30(*) ;

- pour les sociétés en commandite par actions, elle devra intervenir également à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou représentés31(*), l'accord de l'ensemble des commandités étant cependant requis, sauf clause contraire des statuts32(*) ;

- pour les sociétés européennes, la décision devra être prise par la majorité des deux tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés33(*) ;

- pour les sociétés par actions simplifiées, la décision sera acquise selon une règle de majorité qui sera différente selon chaque société, puisque les statuts déterminent librement les règles de modification des statuts.

Néanmoins, la règle de l'unanimité des associés ou actionnaires des sociétés qui fusionnent s'appliquera dans l'hypothèse, visée par l'article L. 236-5 du code de commerce, « l'opération de fusion aura pour effet d'augmenter les engagements d'associés ou d'actionnaires de l'une ou de plusieurs sociétés en cause ». Ce sera le cas, par exemple, si les statuts de la société absorbante ou de la société nouvellement créée à l'issue de la fusion comportent une clause d'exclusion des associés, si une telle clause n'était pas applicable aux associés de la société absorbée.

Pour le surplus, le principe de l'application des règles relatives aux fusions internes de sociétés de capitaux se traduit par la soumission des fusions transfrontalières aux règles suivantes :

- la fusion transfrontalière conduira à un transfert de patrimoine vers l'une des sociétés participantes ou vers la nouvelle société qu'elles constituent, et sera ouverte aux sociétés en liquidation à condition que la répartition de leurs actifs entre les associés n'ait pas fait l'objet d'un début d'exécution34(*). Cette transmission universelle de patrimoine -dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de la fusion- entraînera la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent. Simultanément, elle entraînera l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission35(*) ;

- ce transfert de patrimoine conduira à ce que les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine reçoivent des parts ou des actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèces36(*) ;

- les sociétés participant à la fusion devront établir un projet de fusion, qui sera déposé au greffe du tribunal de commerce du siège desdites sociétés et fera l'objet d'une publicité. Elles devront également déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements.

Par ailleurs, lorsque l'une des sociétés françaises participant à la fusion transfrontalière est une société anonyme ou une société à responsabilité limitée, d'autres règles particulières s'appliqueront37(*). En outre, lorsque la fusion interviendra entre des sociétés anonymes, les règles spécifiques définies à la section II du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce trouveront à s'appliquer ; lorsqu'elle concernera seulement des sociétés à responsabilité limitée, les dispositions de la section III du même chapitre devront être appliquées.

Néanmoins, le texte prévoit l'application de règles dérogatoires au régime des fusions internes, énumérées aux articles L. 236-26 à L. 236-32 nouveaux du code de commerce. Ces dérogations ont pour objet d'introduire en droit français les mesures imposées par la directive 2005/56/CE.

Art. L. 236-26 nouveau du code de commerce - Autorisation de percevoir une soulte en espèces supérieure à 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable

L'article L. 236-26 nouveau du code de commerce a pour objet de déroger aux dispositions de l'article L. 236-1 du même code, lequel interdit que la fusion donne lieu au versement d'une soulte en espèces dont le montant dépasserait 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, en a amélioré la rédaction.

Cette interdiction traditionnelle du droit français résulte du souci d'éviter qu'une opération de fusion soit le prétexte à une simple opération de cession d'actions ou de parts sociales. Pour autant, lors des auditions tenues par votre rapporteur, cette règle a été jugée contreproductive par les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris, qui ont souhaité son assouplissement.

Quoi qu'il en soit, cette prohibition est contraire aux dispositions du 1 de l'article 3 de la directive 2005/56/CE qui impose aux Etats membres de prévoir une telle possibilité. Aussi le présent article prévoit-il qu'une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions pourra être versée aux associés ou actionnaires de la société absorbée.

Pour autant, conformément à la directive, le texte proposé conditionne un tel dépassement à la participation à l'opération de fusion d'une société relevant d'un Etat membre dont la législation sur les fusions internes autorise une soulte excédant ce montant.

Néanmoins, comme l'a souligné le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, dans l'éventualité où l'opération de fusion prévoirait l'attribution d'une soulte supérieur à 10 % de la valeur nominale des parts sociales ou actions, ou du pair comptable, le régime fiscal de faveur défini par l'article 210-0A du code général des impôts38(*) ne trouvera pas à s'appliquer en l'état actuel de la législation. Les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris et les représentants du Mouvement des entreprises de France entendus par votre rapporteur ont souligné qu'une telle situation sera de nature à limiter l'attrait fiscal des fusions transfrontalières.

En outre, le 1 de l'article 3 de la directive fait également référence à la valeur du « pair comptable », notion qui est aujourd'hui étrangère au droit français.

Cette notion, connue des praticiens et reconnue dans plusieurs Etats membres dont la Belgique, se définit comme la quote-part du capital social représenté par une action ou une part sociale. Le pair comptable s'obtient par la division du capital social par le nombre d'actions ou de parts sociales attribuées aux associés. Le texte proposé définit, pour la première fois en droit français, cette notion, en reprenant cette définition courante, dans une formulation précisée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel.

Art. L. 236-27 nouveau du code de commerce - Mesures d'information et de consultation spécifiques en faveur des salariés ou de leurs représentants

L'article L. 236-27 nouveau du code de commerce institue des mesures d'information spécifiques en faveur des salariés ou de leurs représentants.

Actuellement, le code du travail impose que le comité d'entreprise soit informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion. Cette obligation, qui figurait jusqu'alors à l'article L. 432-1 du code du travail est désormais reprise au sein de l'article L. 2323-19 du code du travail entré en vigueur le 1er mai 2008.

Le dispositif proposé par le présent article précise que cette obligation d'information et de consultation s'appliquera également aux fusions transfrontalières. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a d'ailleurs, pour donner plein effet à cette obligation, substitué la référence à l'article L. 2323-19 du code du travail à la référence que faisait le texte initial à l'ancien code du travail.

Bien que le rappel de l'application de cette information et de cette consultation ne semble pas juridiquement nécessaire, compte tenu du champ d'application général de l'article L. 2323-19 du code du travail, il a néanmoins le mérite de lever toute ambiguïté sur ce point.

Néanmoins, le seul renvoi aux dispositions actuelles du droit du travail ne suffit pas à assurer une exacte transposition de la directive 2005/56/CE.

Le second alinéa de l'article 7 de la directive dispose en effet que le rapport de l'organe de direction ou d'administration de chacune des sociétés expliquant et justifiant les aspects juridiques et économiques de la fusion transfrontalière et ses conséquences pour les associés, les créanciers et les salariés, est « mis à la disposition des associés et des représentants du personnel ou, s'il n'en existe pas, des salariés eux-mêmes » au plus tard un mois avant la tenue de l'assemblée générale convoquée pour approuver le projet de fusion. Il prévoit également que si les représentants des salariés transmettent « à temps » un avis à l'organe de direction ou d'administration de la société, cet avis doit être annexé au rapport lorsque celui-ci sera produit aux associés ou actionnaires.

Afin de respecter les exigences de la directive, le texte proposé pour l'article L. 236-27 prévoyait, dans sa rédaction initiale, la mise à la disposition des représentants des salariés ou, à défaut, de ceux-ci, du rapport écrit qui, en vertu de l'article L. 236-9 du code de commerce, doit être établi par le conseil d'administration ou le directoire pour assurer l'information des actionnaires.

Néanmoins, comme l'a souligné lors des débats à l'Assemblée nationale le rapporteur de sa commission des lois, Mme Arlette Grosskost, un tel renvoi pouvait être interprété en ce sens que cette mise à disposition n'était imposée qu'aux sociétés anonymes. Aussi a-t-elle proposé un amendement, accepté par le Gouvernement, et adopté par l'Assemblée nationale, destiné à lever tout doute sur le fait que le rapport en cause devrait être établi par l'organe de gestion, d'administration ou de direction de chaque société de capitaux qui fusionne.

Les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 236-27 prévoient en conséquence :

- que ce rapport est mis à la disposition des délégués du personnel -dénomination plus cohérente avec celle retenue par le livre III de la deuxième partie du nouveau code du travail- ou de ceux-ci. Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat précise les conditions dans lesquelles cette formalité devra intervenir. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces modalités devraient être identiques à celles retenues par les articles R. 236-2 et R. 236-3 du code de commerce qui s'appliquent actuellement aux sociétés anonymes39(*) ;

- que, si le comité d'entreprise ou les délégués du personnel transmettent, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, un avis sur ce rapport, cet avis sera annexé à ce dernier afin d'être soumis aux associés ou actionnaires.

Cette dernière formalité interviendra, selon le texte, « sans préjudice » de l'article L. 225-105 du code de commerce qui prévoit à titre général -c'est-à-dire au-delà même d'une opération de fusion- que l'avis du comité d'entreprise consulté en vertu de l'article L. 432-1 du code du travail, doit être communiqué à l'assemblée générale de la société anonyme.

Art. L. 236-28 nouveau du code de commerce - Modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent

L'article L. 236-28 nouveau du code de commerce tend à prévoir des modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent.

Le renvoi opéré par l'article L. 236-25 nouveau du code de commerce aux règles relatives à l'approbation du projet de fusion par chaque société participant à l'opération, dans le cadre d'une fusion interne, ne permet en effet pas de transposer dans son intégralité la directive 2005/56/CE.

D'une part, le 2 de l'article 9 de cette directive impose que l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent ait la possibilité de « subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière. »

Actuellement, en l'absence de disposition en ce sens en droit français, il semble que l'organe compétent des sociétés qui fusionne ne pourra pas conditionner sa décision d'approbation de la fusion à son acceptation des modalités de participation des salariés dans la société issue de la fusion.

C'est pourquoi le premier alinéa de l'article L. 236-28 prévoit une telle possibilité. Les organes des sociétés compétents pour approuver le projet de fusion se voient ainsi expressément reconnaître la faculté de subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à leur approbation des modalités de participation40(*) des salariés dans la société issue de l'opération. Cette possibilité constitue, en pratique, une garantie pour les associés des sociétés de capitaux de droit français participant à la fusion, dans la mesure où la fusion peut conduire à des modalités de participation des salariés totalement novatrices.

D'autre part, le 3 de l'article 10 de la directive dispose que si le droit d'un Etat membre dont relève une société qui fusionne prévoit une procédure permettant « d'analyser et de modifier le rapport d'échange des titres ou des parts, ou une procédure visant à indemniser les associés minoritaires », cette procédure ne pourra s'appliquer « que si les autres sociétés qui fusionnent et qui sont situées dans un Etat membre ne prévoyant pas ce type de procédure acceptent explicitement, lorsqu'elles approuvent le projet de fusion transfrontalière (...), la possibilité offerte aux associés de cette société qui fusionne d'avoir recours auxdites procédures à engager auprès du tribunal compétent pour cette société qui fusionne. »

Une telle règle est, à ce jour, inconnue en droit français. Présente notamment en Suède, elle implique que le rapport d'échange et d'indemnisation déterminé par le rapport du commissaire à la fusion pourra, le cas échéant, être remis en cause judiciairement. Compte tenu de son impact, il est donc essentiel que l'ensemble des associés des sociétés concernées par l'opération y aient préalablement consenti.

Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-28 du code de commerce prévoit donc que l'organe compétent pour décider de la fusion devra, dans le cadre d'une résolution spéciale, accepter que des procédures d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres, ou d'indemnisation des associés minoritaires, puissent être mises en oeuvre lorsque la législation d'un des Etats membres dont relève l'une des sociétés participant à la fusion autorise le recours à de telles procédures.

En cas de refus de cette mise en oeuvre par les associés, seul le rapport d'échange et d'indemnisation prévu sera suivi dans le cadre de l'opération de fusion.

Selon les indications fournies à votre rapporteur par le ministère de la justice, les associés seront appelés à se « prononcer » sur l'acceptation de cette procédure, ce qui implique que la résolution devra donner lieu à un débat préalable à son adoption ou à son rejet.

Votre commission estime souhaitable de préciser, par amendement, que la décision qui sera prise à l'issue des procédures dont la mise en oeuvre a été autorisée par les associés des sociétés qui fusionnent s'imposera à la société issue de la fusion, qui ne pourra ainsi en contester les effets.

Art. L. 236-29 nouveau du code de commerce - Compétence du greffier pour attester de la conformité de la procédure suivie par chaque société

L'article L. 236-29 nouveau du code de commerce définit l'autorité compétente pour délivrer l'attestation de conformité de la procédure suivie par chaque société française participant à l'opération de fusion transfrontalière.

Aux termes du 2 de l'article 10 de la directive 2005/56/CE, une autorité doit « délivre[r] sans délai à chaque société qui fusionne et qui relève de sa législation nationale un certificat attestant de façon incontestable l'accomplissement correct des actes et des formalités préalables à la fusion. »

Cette obligation n'est pas sans rappeler, dans son objet, les dispositions de l'article L. 236-6 du code de commerce qui prévoient que les sociétés participant à une opération de fusion doivent déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d'y procéder et par laquelle elles affirment que l'opération a été réalisée en conformité des lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, a la charge de s'assurer de la conformité de cette déclaration avec l'obligation de dépôt du projet de fusion.

Le 1 de l'article 10 de la directive laisse à chaque Etat membre le soin de désigner cette autorité, qui peut être « le tribunal, le notaire ou toute autre autorité compétente ».

Le texte proposé pour l'article L. 236-29 du code de commerce prévoit de confier cette charge au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société participant à l'opération est immatriculée. Il lui incomberait, après avoir exercé l'office que lui impose d'ores et déjà l'article L. 236-6 du code de commerce, de délivrer le certificat de conformité à la société située dans son ressort.

Dans la mesure où le régime des fusions transfrontalières ne s'applique qu'aux sociétés commerciales, cette tâche incombera, en principe, aux greffiers des tribunaux de commerce, sauf dans les parties du territoire national pourvues de tribunaux mixtes41(*).

Le choix du Gouvernement de retenir le greffier est cohérent, non seulement avec les dispositions actuelles relatives aux fusions internes, mais également avec celles concernant la constitution par fusion des sociétés européennes42(*).

Votre commission estime que, pour que les délais d'exécution de l'opération de fusion soient aussi brefs que possible, il convient également d'enserrer la délivrance de l'attestation de conformité par le greffier dans un délai strict. Le choix de ce délai relevant du pouvoir réglementaire, votre commission vous soumet un amendement prévoyant que cette délivrance doit intervenir dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Par le même amendement, votre commission vous propose également, afin de renforcer le caractère informatif du certificat délivré par le greffier, d'exiger que ce certificat précise si une procédure d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres ou d'indemnisation des associés minoritaires est en cours.

Art. L. 236-30 nouveau du code de commerce - Autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion et la constitution de la société nouvelle

L'article L. 236-30 nouveau du code de commerce détermine l'autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion et la constitution de la société qui en est issue.

L'article 11 de la directive 2005/56/CE impose à chaque Etat membre de désigner « le tribunal, le notaire ou toute autre autorité compétente pour contrôler la légalité de la fusion transfrontalière pour la partie de la procédure relative à la réalisation de la fusion transfrontalière et, le cas échéant, à la constitution d'une nouvelle société issue de la fusion transfrontalière lorsque la société issue de la fusion transfrontalière relève de sa législation nationale ».

L'autorité désignée par la législation nationale aura la charge de contrôler que les sociétés qui fusionnent ont approuvé le projet commun de fusion transfrontalière dans les mêmes termes et, le cas échéant, que les modalités relatives à la participation des travailleurs auront été fixées dans le respect des dispositions prévues par la directive et introduites dans le code du travail par les articles 3 et 6 du présent projet de loi.

A cet effet, il incombe à chaque société participant à l'opération de fusion de remettre à cette autorité :

- l'attestation de conformité qui aura été délivrée par le greffier en vertu de l'article L. 236-29 nouveau du code de commerce, et ce dans un délai de six mois à compter de sa délivrance ;

- le projet commun de fusion transfrontalière, approuvé par les associés de chacune des sociétés participant à la fusion.

Le Gouvernement a souhaité confier l'exercice de ce contrôle aux notaires.

Ce choix a le mérite d'être conforme à la solution retenue dans le cadre du contrôle de légalité de la constitution d'une société européenne par voie de fusion de sociétés anonymes43(*).

Il n'en a pas moins été contestée par les députés, à l'initiative de sa commission des lois laquelle, à l'unanimité, a préféré octroyer cette compétence au greffier du tribunal dans le ressort duquel la société issue de la fusion a son siège. Cette position a été confirmée en séance publique par la majorité des députés présents, malgré l'opposition du Gouvernement.

Toutefois, dans un souci de compromis, la commission des lois, à l'initiative de son président Jean-Luc Warsmann, a rectifié son amendement afin de permettre aux sociétés concernées de s'adresser, pour ce contrôle de légalité, soit au notaire, soit au greffier. Cette solution a finalement été adoptée par les députés, le garde des Sceaux s'en étant remis à la sagesse de l'Assemblée nationale.

Votre rapporteur souligne que la question du choix de l'autorité de contrôle de la fusion est le seul point de débat de fond dans ce projet de loi.

Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP), de l'Association française des entreprises privées (AFEP) et du Mouvement des entreprises de France (MEDEF) ont unanimement souhaité attribuer cette compétence au greffier. Selon eux, cet octroi permettrait de simplifier et de raccourcir les délais de la procédure de fusion en confiant les tâches exigées par les articles 10 et 11 de la directive à une même autorité. Il semble donc très probable qu'en pratique, seuls les greffiers se verront solliciter par les sociétés pour délivrer ce certificat.

Il existe sans doute une logique réelle à faire assurer cette mission par le greffier, dans la mesure où il est l'interlocuteur traditionnel des créateurs et dirigeants d'entreprises. Pour autant, il faut souligner que le rôle qu'impose la directive 2005/56/CE à l'autorité chargée de ce contrôle est tout à fait nouveau et ne peut être comparé aux fonctions habituellement exercées par le greffier dans le cadre des fusions internes. Le contrôle de légalité ne saurait en effet revêtir un caractère simplement formel ; il est un contrôle de fond sur le respect des exigences requises, en particulier en matière de droit du travail.

A l'inverse, la fonction initialement accordée par le projet de loi à la profession notariale n'est non plus pas très proche de l'activité traditionnelle de ces professionnels, et ce d'autant plus que la constitution des sociétés n'est plus soumise en France à l'exigence d'un acte authentique depuis de longues années. Dans les faits, les notaires n'ont par ailleurs pas eu beaucoup d'occasions d'exercer le contrôle de la légalité dans le cadre de la constitution de sociétés européennes, tant celles-ci sont encore embryonnaires en France44(*).

Quoi qu'il en soit, tant le Conseil supérieur du notariat que le Conseil national des greffiers de tribunaux de commerce ont indiqué à votre rapporteur, lors des auditions, qu'ils feraient en sorte de préparer leurs membres à l'exercice de cette responsabilité nouvelle. Sur ce point, les représentants du Conseil supérieur du notariat ont précisé que des structures d'appui aux notaires chargés d'exercer un contrôle de légalité des sociétés européennes avaient été créées dans chaque région. Ils ont en outre exposé que le Conseil supérieur proposerait dans les prochaines semaines des modules de formation spécifiquement dédiés au contrôle dans le cadre des fusions transfrontalières.

Si votre commission se satisfait du compromis réalisé par l'Assemblée nationale, elle tient à souligner qu'il ne sera pas sans conséquence en pratique de choisir de faire exercer le contrôle par un notaire ou, à l'inverse, par un greffier45(*).

Choisir de faire certifier la légalité de la fusion présente incontestablement un avantage pour la rapidité de l'opération, dans la mesure où cela n'oblige pas à s'adresser à deux autorités distinctes. Cependant, le greffier, dans le cadre d'une telle fonction, sera soumis au président de la juridiction en cas de contentieux, ce qui peut être de nature à susciter des recours devant celui-ci et ainsi, à judiciariser à l'excès cette étape de la procédure.

En outre, en certains points du territoire, le greffe des tribunaux compétents en matière commerciale reste assuré par des fonctionnaires et non par des officiers publics comme dans le cadre des tribunaux de commerce. Or, en termes de responsabilité, cette différence n'est pas sans conséquence, puisque pour une même opération, le contentieux obéira aux règles de la responsabilité civile ou aux règles de la responsabilité administrative.

A l'inverse, le choix du notaire présente l'inconvénient de saisir une autre autorité, ce qui peut être source de délais supplémentaires. Au cours des débats devant l'Assemblée nationale, l'impartialité de ce professionnel a pu être mise en doute, notamment lorsqu'il est appelé à contrôler la légalité d'une opération à laquelle il a participé, en amont, en instrumentant ou en intervenant à titre de conseil. Le pouvoir réglementaire a néanmoins déjà réglé cette difficulté dans le cadre de la société européenne en instaurant de strictes règles d'incompatibilité46(*). Il serait essentiel qu'une telle disposition soit reprise dans le cadre des fusions transfrontalières.

En revanche, l'action en responsabilité éventuelle contre le notaire sera exercée dans les conditions du droit commun, la caisse de garantie de la profession pouvant, le cas échéant, être amenée à supporter les conséquences financières résultant du préjudice subi du fait d'un contrôle de légalité déficient.

En tout état de cause, votre commission insiste pour que le contrôle de légalité, quel que soit le professionnel qui l'exerce, intervienne dans un délai aussi bref que possible. Aussi vous soumet-elle un amendement tendant à prévoir que ce contrôle devra être effectué dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

Art. L. 236-31 nouveau du code de commerce - Prise d'effet de la fusion - Limitation à la nullité de la fusion

Réécrit dans son intégralité par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article L. 236-31 nouveau du code de commerce détermine la prise d'effet de l'opération de fusion et instaure un délai au delà duquel la nullité de la fusion ne peut être prononcée.

1. Prise d'effet de la fusion

Si l'article 12 de la directive 2005/56/CE prévoit qu'il appartient à chaque Etat membre de déterminer la date à laquelle la fusion transfrontalière prend effet, il impose que cette date soit « postérieure à l'exécution » du contrôle de légalité de l'opération.

Pour respecter cette obligation, le texte initial de l'article L. 236-31 se contentait de prévoir que la prise d'effet ne pouvait intervenir avant que le notaire ait pu exercer son contrôle. Implicitement, pour déterminer la prise d'effet effective de la fusion, il convenait alors de se reporter à l'article L. 236-4 du code de commerce, rendu applicable par l'article L. 236-25 nouveau du même code.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale a cependant fait valoir que ce renvoi ne permettrait pas de respecter pleinement les prescriptions de la directive, dans la mesure où l'article L. 236-4 fixe par principe la date d'effet d'une fusion, lorsque celle-ci consiste en une fusion-absorption, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération. Or, le contrôle de légalité de la fusion est par définition postérieur à la tenue de cette assemblée.

Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle précisé que la date d'effet de la fusion interviendra :

- en cas de création d'une société nouvelle, conformément aux dispositions de l'article L. 236-4 du code de commerce, c'est-à-dire, à la date d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ;

- en cas de transmission à une société existante, selon les prévisions du contrat, sans pouvoir être antérieure au contrôle de légalité, ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la société bénéficiaire.

Toutefois, lors des auditions conduites par votre rapporteur a été soulevée une difficulté dans l'hypothèse où la clôture de l'exercice de la société bénéficiaire est antérieure au contrôle de légalité, notamment lorsque la fusion a été approuvée par l'assemblée générale à la fin de cet exercice. Pour que la règle prévue par le présent article puisse effectivement être mise en oeuvre en pratique, il importe que la référence à « l'exercice en cours » soit interprétée comme visant l'exercice au cours duquel intervient le contrôle de légalité, et non comme l'exercice au cours duquel a été votée la fusion, ce qui est le cas en droit interne.

Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à lever toute ambiguïté sur ce point.

2. Restriction à la nullité de la fusion

Le droit des sociétés, en particulier au niveau européen, se caractérise par la volonté de limiter autant que possible les nullités de sociétés.

La directive 2005/56/CE s'inscrit dans cette démarche, son article 17 prévoyant que la nullité d'une fusion transfrontalière ayant déjà pris effet ne peut être prononcée.

Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-31 du code de commerce reprend cette règle.

Art. L. 236-32 nouveau du code de commerce - Obligation pour la société nouvelle d'adopter un statut permettant la participation des salariés

L'article L. 236-32 nouvellement introduit dans le code de commerce impose que la société issue de la fusion transfrontalière soit constituée selon des statuts permettant d'assurer effectivement la participation des salariés.

Cette obligation tend à permettre la bonne application de la règle posée par l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

En vertu de cette disposition, la société issue de la fusion est en principe soumise aux règles concernant la participation des salariés qui sont celles de l'Etat dans lequel elle a son siège statutaire. Néanmoins, si l'une des sociétés participantes prévoyait des règles plus favorables pour ses salariés, un régime de participation spécifique, transposé du règlement n° 2157/2001 et de la directive 2001/86/CE relatifs à la société européenne, et défini aux articles 3 et 5 du projet de loi en ce qui concerne les opérations de fusion transfrontalière, trouvera à s'appliquer.

Or, pour ce faire, il est indispensable que la structure juridique de la nouvelle société assure effectivement la participation des salariés, en particulier si celle-ci prend la forme imposée par la directive en l'absence d'accord sur les modalités de cette participation, à savoir la participation des salariés à l'organe de direction ou d'administration de cette société.

Le 6 de l'article 16 de la directive traduit cette nécessité en énonçant que, « si au moins une des sociétés qui fusionnent est gérée selon un régime de participation des travailleurs et si la société issue de la fusion transfrontalière est régie par un tel système (...), cette dernière prend obligatoirement une forme juridique permettant l'exercice des droits de participation. »

En conséquence, le texte proposé pour l'article L. 236-32 prévoit que la société issue de la fusion doit adopter une forme juridique permettant l'exercice de cette participation si un tel régime est applicable en vertu des règles posées par la directive et reprises aux articles L. 2371-1 à L. 2375-1 du code du travail47(*).

En pratique, cette exigence conduit à exclure a priori la constitution de la société issue de la fusion en une société à responsabilité limitée, dans la mesure où la loi ne prévoit pas d'organe de gérance collégiale.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2 (art. L. 214-18 et L. 214-125 du code monétaire et financier) - Exclusion des SICAV et SPICAV du régime des fusions transfrontalières

Cet article, qui modifie les articles L. 214-18 et L. 214-125 du code monétaire et financier, tend à exclure les sociétés d'investissement à capital variable ainsi que les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable de l'application du régime des fusions transfrontalières.

Sa présence est liée au champ d'application de la directive 2005/56/CE, dont le 3 de l'article 3 dispose qu'elle « ne s'applique pas aux fusions transfrontalières auxquelles participe une société dont l'objet est le placement collectif des capitaux recueillis auprès du public, dont le fonctionnement est soumis au principe de la répartition des risques et dont les parts sont, à la demande des porteurs, rachetées ou remboursées, directement ou indirectement, à charge des actifs de cette société. Est assimilé à de tels rachats ou remboursements le fait pour une société d'agir afin que la valeur de ses parts en Bourse ne s'écarte pas sensiblement de leur valeur d'inventaire nette. »

Cette définition générique s'applique à deux types de sociétés d'investissement définies par le code monétaire et financier :

- d'une part, les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV)48(*), qui constituent des sociétés anonymes ayant pour objet unique la gestion d'un portefeuille d'instruments financiers et de dépôts, dont les actions sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande des actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions49(*).

Ces sociétés ne sont que partiellement soumises aux dispositions relatives aux sociétés commerciales figurant au code de commerce. L'application de certaines dispositions est expressément exclue, tandis que d'autres dispositions reçoivent une application dérogatoire50(*) ;

- d'autre part, les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable (SPICAV). Ces dernières constituent une variété d'organisme de placement collectif immobilier (OPCI)51(*), dont l'objet est « l'investissement dans des immeubles qu'ils donnent en location ou qu'ils font construire exclusivement en vue de leur location, qu'ils détiennent directement ou indirectement, y compris en état futur d'achèvement, toutes opérations nécessaires à leur usage ou à leur revente, la réalisation de travaux de toute nature dans ces immeubles, notamment les opérations afférentes à leur construction, leur rénovation et leur réhabilitation en vue de leur location et accessoirement la gestion d'instruments financiers et de dépôts. Les actifs immobiliers ne peuvent être acquis exclusivement en vue de leur revente. »

Les SPICAV sont des sociétés anonymes dont les actions sont émises et rachetées à la demande des actionnaires à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon le cas, des frais et commissions. Elles sont seulement partiellement régies par le code de commerce, dont certaines dispositions voient leur application exclue52(*).

L'exclusion prévue par la directive découle de l'absence d'accord au Conseil de l'Union européenne sur la question spécifique de la fusion des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, en particulier s'agissant du droit applicable et des incidences financières. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, l'un des projets du Gouvernement pour la présidence française de l'Union européenne qui débutera le 1er juillet 2008 est de proposer un régime communautaire spécifique pour ces opérations de fusion, à l'occasion de la révision de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.

Les modifications apportées par les et du présent article ont pour seul objet d'exclure l'application aux SICAV et aux SPICAV des règles relatives aux fusions transfrontalières telles qu'elles résultent des articles L. 236-25 à L. 236-32 du code de commerce.

En conséquence, en cas de fusion de SICAV ou de SPICAV régies par le droit français avec des sociétés étrangères, le droit commun de la fusion s'appliquera, ce qui commandera en particulier la nécessité d'une décision unanime des associés des sociétés françaises concernées par l'opération. En outre, la réglementation particulière concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières s'appliquera à l'opération, impliquant notamment l'obligation d'un agrément de la fusion par l'Autorité des marchés financiers53(*).

Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 sans modification.

Article 3 (chapitre XIII nouveau du titre III du livre IV et art. L. 439-75 à L. 439-88 du code du travail) - Régime de participation des salariés dans la société issue d'une fusion transfrontalière

Cet article tendait initialement à transposer les dispositions de l'article 16 de la directive 2005/56/CE qui concernent les règles applicables à la participation des salariés dans la société issue de la fusion transfrontalière.

A cet effet, il créait un nouveau chapitre au sein du titre III du livre IV du code du travail, comportant les articles L. 439-75 à L. 439-88.

Sans remettre en cause la nécessité de dispositions modifiant notre législation du travail afin de la rendre compatible avec les exigences de la directive, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a voté la suppression de cet article compte tenu de l'entrée en vigueur, au 1er mai 2008, du nouveau code du travail issu de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, ratifiée par la loi n° 2008-67 du 21 janvier 200854(*).

Cet article, s'il se justifiait juridiquement lors du dépôt du présent projet de loi le 14 novembre 2007, n'a effectivement plus d'objet aujourd'hui.

Votre commission vous propose donc de maintenir la suppression de l'article 3.

Article 4 (art. L. 483-1-3 du code du travail) - Délit d'entrave à la constitution d'un comité de la société issue d'une fusion transfrontalière

Cet article tendait initialement à compléter les dispositions de l'article L. 483-1-3 du code du travail relatives au délit d'entrave, afin de prévoir l'application des peines prévues en cas de commission de ce délit à l'occasion de la constitution d'un comité de la société issue d'une fusion transfrontalière.

Dans la mesure où le code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2007-329 précitée, est aujourd'hui abrogé, l'Assemblée nationale a opportunément voté la suppression de cet article, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'assentiment du Gouvernement.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 4.

Article 5 (titre VII nouveau du livre III de la deuxième partie ; art. L. 2371-1 à L. 2375-1 nouveaux du code du travail) - Participation des salariés dans la société issue d'une fusion transfrontalière, ses filiales et établissements

Cet article tend à modifier le code du travail, tel qu'issu de l'ordonnance n° 2007-39 du 12 mars 2007 et de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 précitées, afin d'instituer le régime de participation des salariés qui pourra s'appliquer à la société issue de la fusion transfrontalière ainsi qu'à ses filiales et établissements.

A cette fin, il crée une nouvelle division au sein du code du travail définissant les conditions de la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières régies par la directive 2005/56/CE.

Cette nouvelle division prend la place du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail, actuellement relatif aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, lequel devient, par l'effet du du présent article, le titre VIII du livre III de la deuxième partie du code, comportant les articles L. 2381-1 et L. 2381-2.

Le du présent article détermine les dispositions nouvelles du titre VII, qui comporte les articles L. 2371-1 à L. 2375-1, répartis en cinq chapitres.

TITRE VII - PARTICIPATION DES SALARIÉS DANS LES SOCIÉTÉS ISSUES DE FUSIONS TRANSFRONTALIÈRES
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Art. L. 2371-1 du code du travail - Champ d'application du régime de participation des salariés

L'article L. 2371-1 du code du travail détermine le champ d'application personnel du régime de participation des salariés dans la société résultant d'une fusion transfrontalière.

Ce régime trouvera ainsi à s'appliquer, conformément à l'article 1er de la directive :

- aux sociétés issues d'une fusion transfrontalière au sens de l'article L. 236-25 du code de commerce, c'est-à-dire issues d'une fusion entre l'une des cinq sociétés reconnues par le code de commerce avec au moins une société ayant son siège dans un autre Etat membre de l'Union européenne.

En réalité, ce sont plus particulièrement les dispositions des chapitres III, IV et V du titre VII, qui trouveront à s'appliquer à ces sociétés issues de la fusion transfrontalière.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à préciser que seules les sociétés issues de ce type de fusion, ayant leur siège en France, peuvent se voir appliquer les dispositions du titre VII. En effet, si la société issue de la fusion a son siège dans un autre Etat membre, c'est la loi de cet Etat, dont les dispositions transposent la directive 2005/56, qui trouvera à s'appliquer. Il semble que le seul renvoi fait dans cet article à l'article L. 236-25 du code de commerce soit insuffisant à cet égard ;

- aux sociétés participant à une fusion transfrontalière et ayant leur siège en France. Ces sociétés participantes se verront soumises aux prescriptions des chapitres II, III et V du titre VII ;

- aux filiales et établissements situés en France d'une société issue d'une fusion transfrontalière située dans un autre Etat membre de la Communauté européenne. Ces entités se verront appliquer, comme les sociétés issues de la fusion elles-mêmes, les mesures prévues aux chapitres III, IV et V du titre VII.

Art. L. 2371-1-1 nouveau du code du travail - Limite à l'obligation d'instituer un régime de participation des salariés dans la société issue de la fusion

L'article L. 2371-1-1 du code du travail est issu d'un amendement présenté par la commission des lois de l'Assemblée nationale adopté avec l'avis favorable du Gouvernement. Il reprend les dispositions qui figuraient, dans le texte originel du projet de loi, au sein de l'article L. 2373-10 nouveau du code du travail, par ailleurs supprimé par coordination.

Cet article prévoit que la société issue d'une fusion transfrontalière n'est pas tenue d'instituer des règles relatives à la participation si, à la date de son immatriculation, aucune société participant à la fusion n'est régie par de telles règles.

Cette précision essentielle résulte du mécanisme même de la directive 2005/56/CE, laquelle n'impose la définition d'un régime de participation des salariés au sein de la société issue de la fusion que dans la mesure où l'une des sociétés participant à l'opération est elle-même régie par de telles règles55(*). Dans l'hypothèse où aucune des sociétés participantes ne connaît un tel régime de participation, l'application à la société issue de la fusion des règles issues de la directive ne saurait donc avoir qu'un caractère facultatif.

Le déplacement auquel a procédé l'Assemblée nationale permet de mieux mettre en exergue que ne le faisait le texte initial que dans une telle situation, il est inutile d'instituer un groupe spécial de négociation pour constater par la suite qu'aucune modalité de participation des salariés ne s'impose dans le cadre de la société issue de la fusion. Bien qu'il s'agisse d'une interprétation de bon sens, la rédaction initiale du projet de loi pouvait néanmoins faire naître une ambiguïté.

Art. L. 2371-2 nouveau du code du travail - Méthodes d'établissement des règles relatives à la participation des salariés

L'article L. 2371-2 nouveau du code du travail définit les deux méthodes de détermination des règles de participation des salariés.

Cette notion, déjà définie par la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne en ce qui concerne l'implication des travailleurs, n'est pas définie dans le présent article mais dans le texte proposé pour l'article L. 2371-3. Par souci de lisibilité, votre commission vous soumet un amendement destiné à définir cette notion essentielle dès le présent article, en opérant par renvoi à l'article L. 2351-6 du code du travail, qui l'explicite déjà dans le cadre de la société européenne.

Les règles applicables peuvent en premier lieu avoir un caractère conventionnel.

Le texte proposé prévoit ainsi que les modalités de participation des salariés sont, par principe, arrêtées par accord entre :

- d'une part, les dirigeants des sociétés participant à la fusion ;

- d'autre part, les représentants des salariés.

Les modalités par lesquelles les parties négocient afin de parvenir à cet accord sont définies par le chapitre III du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail.

A titre subsidiaire, c'est-à-dire à défaut d'accord entre les parties, s'appliquera un régime « légal » de participation des salariés dont le contenu est défini par le chapitre III du titre VII et reprend les « dispositions de référence » prévues par le règlement communautaire.

La formulation initiale du projet de loi pouvait être interprétée comme imposant une négociation en toute hypothèse, seul l'échec de celle-ci permettant d'appliquer le régime légal.

Or, une telle interprétation eût été contraire aux dispositions impératives du a) du 4 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, lequel prévoit que « lorsqu'ils réglementent les principes et les procédures visés au paragraphe 3, les Etats membres (...) accordent aux organes compétents des sociétés participant à la fusion le droit de choisir sans négociation préalable d'être directement soumis aux dispositions de référence relatives à la participation (...), telles que fixées par la législation de l'Etat membre dans lequel le siège statutaire de la société issue de la fusion transfrontalière sera établi, et de respecter ces dispositions à compter de la date d'immatriculation. »

Afin de lever cette ambiguïté, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a opportunément précisé que les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière pouvaient choisir de mettre en place, sans négociation préalable, les modalités de participation des salariés prévues par le régime « légal » organisé par les dispositions du chapitre III du titre VII.

Art. L. 2371-3 nouveau du code du travail - Notion de participation des salariés

L'article L. 2371-3 nouveau du code du travail a pour objet de définir la notion de participation des salariés.

Cette notion est différente de la notion traditionnellement retenue par le droit français, pour lequel la participation a un aspect exclusivement pécuniaire puisqu'elle s'applique « aux résultats de l'entreprise »56(*).

La participation, dans le cadre d'une fusion transfrontalière, répond à la définition qu'en donne le k) de l'article 2 de la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne en ce qui concerne l'implication des travailleurs. Elle s'entend comme : « l'influence qu'a l'organe représentant les travailleurs et/ou les représentants des travailleurs sur les affaires d'une société :

« - en exerçant leur droit d'élire ou de désigner certains membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société ; ou

« - en exerçant leur droit de recommander la désignation d'une partie ou de l'ensemble des membres de l'organe de surveillance ou d'administration de la société et/ou de s'y opposer. »

Ces dispositions sont aujourd'hui reprises à l'identique à l'article L. 2351-6 du code du travail.

L'article L. 2371-3 propose d'opérer un simple renvoi à ces dispositions, rendues ainsi applicables tant aux sociétés issues d'une fusion transfrontalière ainsi qu'à leurs filiales et établissements.

Votre commission souligne que les dispositions du code de commerce prévoient d'ores et déjà des mécanismes juridiques permettant aux salariés de participer, par leurs représentants, à la direction de certaines sociétés commerciales. Le régime applicable aux sociétés anonymes prévoit ainsi la participation d'administrateurs directement élus ou désignés par les salariés au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance57(*).

Compte tenu de l'amendement présenté à l'article L. 2371-2, votre commission vous propose de supprimer par amendement le texte proposé pour le présent article.

Art. L. 2371-4 nouveau du code du travail - Décompte des effectifs salariés

L'article L. 2371-4 nouveau du code du travail définit les règles de décompte des effectifs des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés par la fusion transfrontalière.

Il est en effet important de savoir de quelle manière doivent être calculés les effectifs de ces entités, dès lors que les décisions au sein du groupe spécial de négociation chargé d'aboutir à un accord avec les dirigeants des sociétés sur la participation des salariés doivent être prises à la majorité absolue ou à la majorité des deux tiers, selon le cas, des salariés des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés par la fusion58(*).

A cet effet, le texte proposé prévoit l'application des dispositions générales de l'article L. 1111-2 du code du travail, aux termes desquelles les effectifs sont calculés de la manière suivante :

- les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

- les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

- les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

Art. L. 2371-5 nouveau du code du travail - Décret d'application

L'article L. 2371-5 nouveau du code du travail prévoit le recours à un décret en Conseil d'Etat pour déterminer les conditions d'application du titre VII du livre III de la deuxième partie du code du travail.

La rédaction initiale de cette disposition requérait ce type d'acte réglementaire pour déterminer l'ensemble des conditions d'application de cette nouvelle division du code du travail, en mettant en particulier l'accent sur les mesures d'application relatives aux règles de procédure applicables aux litiges.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a souhaité limiter l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat à l'application de deux catégories de règles :

- d'une part, celles relatives aux litiges ;

- d'autre part, celles concernant les informations transmises à l'inspection du travail en cas de constitution de la société issue de la fusion.

Votre commission souligne néanmoins que cette restriction n'interdira pas au pouvoir réglementaire d'édicter, le cas échéant par décret en Conseil d'Etat, les autres mesures qui paraîtraient nécessaires à la complète application des dispositions du présent article du projet de loi.

CHAPITRE II - PARTICIPATION DES SALARIÉS DANS LA SOCIÉTÉ ISSUE D'UNE FUSION TRANSFRONTALIÈRE PAR ACCORD DU GROUPE SPÉCIAL DE NÉGOCIATION
Section 1 - Groupe spécial de négociation

Les dispositions proposées par le projet de loi pour le groupe spécial de négociation s'inspirent des règles mises en place dans le cadre de la constitution des sociétés européennes, qui figurent aux articles L. 2352-1 et suivants du code du travail.

Sous-section 1 - Mise en place et objet
Art. L. 2372-1 nouveau du code du travail - Institution du groupe spécial de négociation

Dans sa rédaction initiale, le texte proposé pour l'article L. 2372-1 nouveau du code du travail prévoyait la constitution d'un groupe spécial de négociation, doté de la personnalité juridique, « dès que possible » après la publication du projet de fusion.

Le caractère impératif de cette disposition pouvait sembler ne pas pleinement respecter les dispositions de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, laquelle n'impose une négociation entre les dirigeants et les salariés des sociétés participantes que dans des hypothèses précises.

Aussi l'Assemblée nationale a t-elle, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis du Gouvernement, réécrit entièrement le présent article.

Dans sa rédaction issue des travaux des députés, la participation des salariés dans la société issue de la fusion est, à titre de principe, mise en oeuvre « conformément aux dispositions des articles L. 225-28 à L. 225-56 et L. 225-79 à L. 225-93 du code de commerce », c'est-à-dire conformément au droit commun de la société anonyme qui autorise les statuts à prévoir des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance élus soit par le personnel de la société, soit par le personnel de la société et celui de ses filiales directes ou indirectes ayant leur siège en France.

Cette disposition vise à transcrire le principe posé par le 1 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE, selon lequel « la société issue de la fusion transfrontalière est soumises aux règles éventuelles relatives à la participation des travailleurs qui sont en vigueur dans l'Etat membre où son siège statutaire est établi ».

La constitution d'un groupe spécial de négociation n'interviendra, en revanche, que dans deux cas prévus par le 2 de l'article 16 de la directive :

- soit lorsque l'une des sociétés participant à la fusion transfrontalière applique des règles relatives à la participation et emploie, pendant la période de six mois qui précède la publication du projet de fusion, au moins cinq cents salariés ;

- soit lorsque la possibilité offerte par le régime de la société anonyme de désigner des administrateurs salariés au sein de la société issue de la fusion transfrontalière, en application des articles L. 225-27 et L. 225-79 du code de commerce, ne garantit pas au moins le même niveau de participation des salariés -apprécié en fonction de la proportion de représentants parmi les membres du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou du comité mentionné à l'article L. 2373-1 nouveau du code du travail59(*)- que le niveau de participation des salariés qui s'applique aux sociétés participant à la fusion transfrontalière.

En tout état de cause, ce groupe spécial de négociation, doté de la personnalité juridique, devra être institué dès que possible après la publication du projet de fusion.

Votre commission vous soumet un amendement destiné à supprimer une disposition redondante.

Art. L. 2372-2 nouveau du code du travail - Mission du groupe spécial de négociation

Le texte proposé pour l'article L. 2372-2 du code du travail détermine la mission du groupe spécial de négociation.

Cet organe, formé des représentants des salariés des différentes sociétés qui fusionnent60(*), est chargé de déterminer avec les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière ou leurs représentants, par un accord écrit, les modalités de la participation des salariés au sein de la société issue de la fusion.

En cas d'échec de ces négociations, s'appliqueront alors à la société issue de la fusion les dispositions du chapitre III du titre VII telles qu'elles résultent du présent article.

Sous-section 2 - Désignation, élection et statut des membres
Art. L. 2372-3 nouveau du code du travail - Désignation, élection et statut des membres du groupe spécial de négociation

Prenant pour référence les dispositions applicables à la constitution des sociétés européennes, l'article L. 2372-3 nouveau du code du travail détermine les modalités de désignation et d'élection des membres du groupe spécial de négociation, ainsi que leur statut.

Les articles L. 2352-3 à L. 2352-8 du code du travail sont en effet rendus applicables au groupe spécial de négociation institué dans le cadre d'une opération de fusion transfrontalière. En conséquence :

- la répartition des sièges au sein du groupe spécial de négociation devra être effectuée entre les Etats membres en proportion du nombre de salariés employés dans chacun de ces Etats par rapport aux effectifs des sociétés participantes et des filiales ou établissements concernés dans l'ensemble des Etats membres. Leur nombre sera fixé par décret en Conseil d'Etat. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, ce nombre sera fixé en fonction du nombre d'Etats concernés par la fusion, selon des modalités identiques à celles prévues pour la société européenne61(*).

A l'issue de cette répartition, le nombre de salariés que chaque membre du groupe spécial de négociation représente sera alors déterminé.

Lorsqu'au moins une société participante disparaît du fait de la fusion et n'est pas représentée directement par un membre du groupe spécial de négociation, ce dernier comprendra un ou plusieurs sièges supplémentaires sans que leur nombre excède 20 % de l'effectif initial du groupe spécial de négociation. Si ces sièges supplémentaires sont en nombre inférieur au nombre de sociétés disparaissant juridiquement et n'ayant aucun salarié désigné membre du groupe spécial de négociation, ils seront attribués à ces sociétés selon l'ordre décroissant de leurs effectifs. Si cet ordre comporte successivement deux sociétés ayant leur siège social dans le même Etat, le siège supplémentaire suivant sera attribué à la société qui a l'effectif immédiatement inférieur dans un Etat différent ;

- les membres du groupe spécial de négociation seront désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs élus aux comités d'entreprise ou d'établissement ou parmi leurs représentants syndicaux, sur la base des résultats des dernières élections. Il en va de même des représentants des salariés des sociétés participantes, filiales ou établissements concernés situés en France lorsque la société issue de la fusion dont ils relèvent est située dans un Etat autre que la France.

Pour les sociétés situées en France, les sièges seront répartis entre les collèges proportionnellement à l'importance numérique de chacun d'entre eux. Les sièges affectés à chaque collège devront être répartis selon la règle de la représentation proportionnelle au plus fort reste entre les organisations syndicales, proportionnellement au nombre d'élus qu'elles ont obtenu dans ces collèges.

Les membres du groupe spécial de négociation désignés par les sociétés participantes implantées dans un des Etats membres autre que la France seront élus ou désignés selon les règles en vigueur dans chaque Etat membre. La désignation de ces membres devra être notifiée par l'organisation syndicale à l'employeur dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

En l'absence d'organisation syndicale dans la société issue de la fusion ayant son siège en France, les représentants du personnel au groupe spécial de négociation seront élus directement selon les règles applicables au comité d'entreprise. Il en va de même s'il n'existe pas d'organisation syndicale dans l'établissement ou l'entreprise implanté en France et appartenant à la société issue de la fusion ;

- si des changements substantiels interviennent durant les négociations, notamment une modification dans les effectifs susceptible d'entraîner une modification dans la répartition des sièges d'un ou plusieurs Etats membres au sein du groupe spécial de négociation, la composition de ce dernier devra être modifiée en conséquence ;

- les contestations relatives à la désignation des membres du groupe spécial de négociation et des représentants des salariés au comité de la société issue de la fusion dont le siège se situe en France, ainsi que des salariés des sociétés participantes, des établissements ou filiales implantés en France seront portées devant le juge judiciaire.

Sous-section 3 - Fonctionnement
Art. L. 2372-4 nouveau du code du travail - Modalités de vote au sein du groupe spécial de négociation

Le texte proposé pour l'article L. 2372-4 du code du travail définit les conditions de majorité dans lesquelles doivent être prises les décisions au sein du groupe spécial de négociation.

Il prévoit que l'ensemble des décisions au sein du groupe spécial de négociation doivent être prises à une double majorité, représentant à la fois les membres du groupe et les salariés des entités concernées par l'opération de fusion.

A titre général, le groupe spécial de négociation prend ses décisions à la majorité absolue de ses membres, laquelle doit représenter également la majorité absolue des salariés des sociétés participantes, des filiales et établissements concernés.

Cette exigence tend à assurer que la majorité des salariés aura accepté les modalités de participation devant s'appliquer dans la société issue de la fusion ainsi que dans ses filiales et établissements.

A l'initiative de sa commission des lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis du Gouvernement, précisé que chaque membre du groupe spécial de négociation dispose d'une voix unique.

Dans deux hypothèses dérogatoires, les décisions du groupe spécial de négociation doivent cependant être prises à une majorité différente. Est ainsi requise la majorité des deux tiers des membres du groupe spécial de négociation, issus d'au moins deux Etats membres, représentant au moins les deux tiers des salariés des sociétés participantes, des filiales et établissements concernés :

- d'une part, pour décider de ne pas engager les négociations ou de clore les négociations déjà engagées afin de se fonder sur la réglementation relative à la participation en vigueur dans l'Etat membre où la société issue de la fusion transfrontalière aura son siège. Une telle décision aura alors pour effet de rendre inapplicables à la société issue de la fusion les dispositions du chapitre III du présent titre VII ;

- d'autre part, pour décider, lorsque la participation concerne au moins 25 % du nombre total de salariés des sociétés participantes, de fixer un nombre ou une proportion des membres de l'organe de surveillance ou d'administration par lequel les salariés exercent leurs droits à participation à un niveau inférieur à celui qui était le plus élevé au sein de l'une des sociétés participantes.

Cette règle de majorité renforcée s'explique par la remise en cause des situations des salariés acquises lorsqu'ils exerçaient leur emploi dans les sociétés participant à la fusion. Si une telle remise en cause est décidée, elle doit obtenir l'assentiment d'une forte majorité des salariés concernés.

Art. L. 2372-5 nouveau du code du travail - Autres modalités de fonctionnement du groupe spécial de négociation

A l'instar du texte proposé pour l'article L. 2372-3 du code du travail, l'article L. 2372-5 nouveau du même code rend applicables à l'opération de fusion transfrontalière les dispositions régissant les autres modalités de fonctionnement du groupe spécial de négociation constitué dans le cadre de la société européenne.

Il en résulte que :

- les dirigeants des sociétés participant à la fusion devront inviter le groupe spécial de négociation à se réunir et communiquer à cet effet aux représentants du personnel et aux dirigeants des établissements et filiales concernés -qui en l'absence de représentants du personnel devront en informer directement les salariés-, l'identité des sociétés participantes et leur effectif salarié ;

- les négociations, qui débuteront dès que le groupe spécial de négociation sera constitué, ne pourront se poursuivre que pendant six mois à compter de cette constitution. Toutefois, les membres du groupe spécial de négociation pourront, d'un commun accord, décider de prolonger ces négociations, dont la durée totale ne pourra dépasser un an. Durant cette période, le groupe spécial de négociation devra être régulièrement informé du processus de fusion ;

- le temps passé en réunion par les membres du groupe spécial de négociation sera considéré comme un temps de travail et payé à l'échéance normale ;

- les dépenses nécessaires à la bonne exécution de la mission du groupe spécial de négociation seront à la charge des sociétés participantes ;

- dans le cadre des négociations, le groupe spécial de négociation pourra se faire assister par des experts de son choix à tout niveau qu'il estimera approprié, qui participeront aux réunions du groupe à titre consultatif ;

- les dépenses relatives aux négociations et à l'assistance d'un seul expert seront à la charge de l'ensemble des sociétés participant à la fusion ;

aucun salarié ne pourra être sanctionné ou licencié en raison du vote qu'il aura émis lors d'une décision prise par le groupe spécial de négociation. Toute décision ou tout acte contraire serait nul de plein droit.

Votre commission relève que la rédaction par renvoi proposée par le projet de loi aboutit à renvoyer indirectement à l'article L. 2352-13 du code du travail, lequel ne sera pas applicable dans le cadre de la fusion transfrontalière en vertu de l'article L. 2372-5 nouveau du même code. Aussi, compte tenu de l'importance de cette garantie, vous soumet-elle un amendement destiné à en assurer l'effectivité dans le cadre de l'opération de fusion ;

- les membres du groupe spécial de négociation ainsi que les experts qui les assistent seront tenus au secret professionnel et à l'obligation de discrétion, tels qu'ils sont définis dans le cadre du comité d'entreprise62(*).

Section 2 - Contenu de l'accord
Art. L. 2372-6 nouveau du code du travail - Objet de l'accord

L'article L. 2372-6 du code du travail définit les points devant être abordés dans le cadre de l'accord entre les dirigeants des sociétés participant à la fusion et le groupe spécial de négociation.

Cet accord doit porter sur quatre éléments :

- en premier lieu, son champ d'application matériel, à savoir les sociétés participantes, les établissements et filiales concernés par l'accord ;

- en deuxième lieu, son champ d'application ratione temporis, c'est-à-dire la date de son entrée en vigueur de l'accord et sa durée ;

- en troisième lieu, les modalités de participation elles-mêmes, lesquelles seront celles définies dans le cadre de la négociation entre les deux parties.

Cette disposition doit d'ailleurs être lue conjointement avec les dispositions de l'article L. 2372-7 du code du travail qui prévoit qu'il revient au seul groupe spécial de négociation de décider du type de participation à adopter lorsque plusieurs types de participation existent dans les différentes sociétés concernées par la fusion63(*).

Le texte proposé prend soin de préciser que ces modalités pourront recourir, en particulier :

- le nombre de membres de l'organe d'administration ou de surveillance de la société issue d'une fusion transfrontalière que les salariés ont le droit d'élire, de désigner, de recommander ou à la désignation desquels ils peuvent s'opposer ;

- les procédures à suivre pour que les salariés puissent élire, désigner ou recommander ces membres ou pour s'opposer à leur désignation ;

- les droits des membres du groupe spécial de négociation ;

- en dernier lieu, les hypothèses dans lesquelles il sera renégocié et la procédure qui devra être suivie pour sa renégociation.

Il y a lieu de considérer que si la négociation ne permet pas aux parties d'adopter une position commune sur ces quatre points, la négociation sera un échec, auquel cas s'appliqueront à la société issue de la fusion transfrontalière, en vertu du premier alinéa de l'article L. 2371-2, les dispositions du régime « légal » prévu au chapitre III du présent titre VII.

Le texte proposé prend soin de préciser, ce qui découlait néanmoins sans ambiguïté de la structure du chapitre II du présent titre VII, que cette négociation n'interviendra que pour autant que le groupe spécial de négociation n'aura pas décidé de ne pas engager des négociation ou de clore les négociations en cours, dans le but d'appliquer la seule réglementation en vigueur dans l'Etat membre sur le territoire duquel la société issue de la fusion transfrontalière a son siège64(*).

Art. L. 2372-7 nouveau du code du travail - Choix de la forme de participation en présence de plusieurs formes applicables dans les sociétés participant à la fusion

L'article L. 2372-7 du code du travail attribue au seul groupe spécial de négociation la compétence pour déterminer la forme de la participation qui s'appliquera dans la société issue de la fusion, les établissements et les filiales concernées.

En pratique, il est en effet possible que plusieurs formes de participation des salariés soient présentes dans les différentes sociétés qui prennent part à l'opération de fusion.

Or, le choix de la forme qui s'appliquera à l'issue de la fusion sera décidé par le seul groupe spécial de négociation et non à la suite d'un accord avec les dirigeants des sociétés. Cette règle reprend en réalité celle applicable dans le cadre de la constitution de la société européenne65(*).

Il en résulte que la négociation entre les membres du groupe spécial de négociation et les dirigeants des sociétés participant à la fusion ne portera que sur les modalités pratiques de mise en oeuvre de cette forme de participation.

A cet effet, le groupe spécial de négociation arrêtera sa décision selon la double majorité de droit commun, c'est-à-dire à la majorité absolue de ses membres représentant la majorité absolue des salariés des sociétés, filiales et établissements concernées.

Art. L. 2372-8 nouveau du code du travail - Accord sur l'application du régime légal de participation des salariés

L'article L. 2372-8 du code du travail prévoit que, d'un commun accord, les dirigeants des sociétés participantes et le groupe spécial de négociation peuvent décider d'appliquer les dispositions de référence prévues au chapitre III du présent titre VII.

Ce retour « conventionnel » au régime légal est prévu par le 3 de l'article 4 de la directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, lequel est rendu applicable aux fusions transfrontalières par le b) du 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Votre commission relève que la possibilité ainsi offerte apporte une certaine souplesse aux autres dispositifs proposés puisqu'elle permet de constater l'absence d'accord des parties sur d'autres modalités de participation, sans attendre l'expiration du délai de négociation prévu par renvoi à l'article L. 2352-9 du code du travail66(*).

CHAPITRE III - COMITÉ DE LA SOCIÉTÉ ISSUE DE LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE ET PARTICIPATION DES SALARIÉS EN L'ABSENCE D'ACCORD

Ce chapitre du titre VII nouveau du livre III de la deuxième partie du code du travail détermine les règles de participation qui s'appliqueront :

- soit, en application du second alinéa de l'article L. 2371-2 du code du travail, lorsque les dirigeants des sociétés qui fusionnent auront décidé de l'application de celle-ci, sans ouvrir les négociations ;

- soit, conformément au premier alinéa du même article, lorsque les négociations entre les dirigeants et le groupe spécial de négociation n'ont pas permis la conclusion d'un accord sur la participation des salariés ;

- soit, en vertu de l'article L. 2372-8, lorsque les dirigeants et le groupe spécial de négociation se seront accordés sur l'application des dispositions de ce chapitre.

Les dispositions de ce chapitre reprennent celles prévues par la partie 3 de l'annexe de la directive 2001/86/CE précitée concernant la société européenne, rendue applicable aux fusions transfrontalières par le h) du 3 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Section 1 - Comité de la société issue de la fusion transfrontalière
Sous-section 1 - Mise en place
Art. L. 2373-1 nouveau du code du travail - Institution du comité de la société issue de la fusion

L'article L. 2373-1 du code du travail détermine les hypothèses dans lesquelles un « comité », dont les attributions sont définies dans le texte proposé pour l'article L. 2373-3 du même code, devra être institué dans la société issue de la fusion transfrontalière.

Ces cas sont, très logiquement, identiques à ceux présidant à l'application des dispositions du présent chapitre III :

- lorsque, à l'issue de la période de négociation de six mois -voire d'un an- à compter de la constitution du groupe spécial de négociation, aucun accord n'a pu être conclu ;

- lorsque le groupe spécial de négociation n'a pas décidé d'appliquer à la société issue de la fusion les dispositions relatives à la participation en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel cette société aura son siège ;

- ou lorsque les dirigeants des sociétés participant à la fusion transfrontalière ont, sans négociation préalable, choisi de mettre en place les modalités de participation des salariés, cette hypothèse ayant opportunément été ajoutée au texte initial par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement.

Art. L. 2373-2 nouveau du code du travail - Immatriculation de la société issue de la fusion dans laquelle s'appliqueront le régime légal de participation

L'article L. 2373-2 du code du travail conditionne l'immatriculation de la société issue de la fusion dans laquelle est institué le comité prévu par l'article L. 2373-1 à deux conditions alternatives :

- si les parties ont décidé de rendre applicables à la société les dispositions du présent chapitre III ainsi que du chapitre IV67(*) ;

- ou si les dirigeants des sociétés participantes s'engagent à en faire application.

Cette exigence répond au souci exprimé par les auteurs de la directive 2005/56/CE que la société issue d'une fusion transfrontalière ne puisse être définitivement instituée sans que les mécanismes de participation des salariés aient été effectivement déterminés.

Sous-section 2 - Attributions, composition et fonctionnement
Art. L. 2373-3 nouveau du code du travail - Attributions, composition et fonctionnement du comité de la société issue de la fusion transfrontalière

L'article L. 2373-3 du code du travail définit les attributions, la composition et le fonctionnement du comité créé au sein de la société issue de la fusion transfrontalière, en prévoyant l'application des dispositions relatives au comité de la société européenne, c'est-à-dire les articles L. 2353-3 à 2353-27 du code du travail.

A l'initiative de sa commission des lois et avec l'assentiment du Gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé que ces dispositions n'étaient applicables que s'agissant de la mise en oeuvre des modalités de participation des salariés prévues à l'article L. 2371-3 nouveau du même code. En effet, dans le cadre de la société européenne, les attributions du comité dépassent la seule participation des salariés et s'étendent à leur « implication » dans la vie de l'entreprise.

Le renvoi aux articles relatifs au comité de la société européenne conduit à l'application au comité de la société issue de la fusion des principales règles suivantes :

- en premier lieu, la compétence du comité, doté de la personnalité juridique, s'étendra aux questions concernant la société issue de la fusion elle-même ou toute filiale ou tout établissement situé dans un autre Etat membre, ou excédant les pouvoirs des instances de décision dans un seul Etat membre.

Lors de sa réunion annuelle, le comité aura à connaître, en particulier, de la situation économique et financière de la société européenne, de ses filiales et établissements ; de l'évolution probable de ses activités ; de la production et des ventes ; de la situation et de l'évolution probable de l'emploi ; des investissements ; des changements substantiels intervenus concernant l'organisation, l'introduction de nouvelles méthodes de travail ou de nouveaux procédés de production ; des éventuels transferts de production ; des fusions ; de la réduction de taille ou de la fermeture d'entreprises ou de parties de celles-ci ; ainsi que des licenciements collectifs.

Des réunions spéciales pourront être organisées de plein droit à la demande du comité ou de son bureau lui-même, en particulier en cas de délocalisation, de fermeture d'entreprise ou d'établissement ou de licenciement collectif, afin d'être informé et consulté sur les mesures affectant les intérêts des salariés. Il en est de même lorsque la société issue de la fusion entend lancer une offre publique d'acquisition, afin d'être informé du contenu de cette offre et de ses conséquences éventuelles sur l'emploi ;

- en deuxième lieu, le comité sera composé, d'une part, du dirigeant de la société, assisté de deux collaborateurs ayant voix consultative et, d'autre part, de représentants du personnel des sociétés participantes, filiales et établissements concernés. Le nombre de siège sera défini dans les mêmes conditions que pour le groupe spécial de négociation.

Ses membres représentant le personnel des sociétés participantes, filiales et établissements concernés implantés en France et relevant d'une société européenne dont le siège social est situé en France seront désignés conformément aux dispositions de l'article L. 2352-568(*).

Lorsqu'il n'existe pas d'organisation syndicale dans la société européenne dont le siège social se trouve en France, les représentants du personnel au comité de la société européenne seront élus directement selon les règles applicables au comité d'entreprise. Il en ira de même lorsqu'il n'existe pas d'organisation syndicale dans l'établissement ou l'entreprise implanté en France et appartenant à une société européenne.

Les contestations relatives à la désignation des représentants des salariés au comité, ainsi que des salariés des sociétés participantes, des établissements ou filiales implantés en France seront portées devant le juge judiciaire.

Les modifications de la composition du comité résultant des changements intervenus dans la structure ou la dimension de la société issue de la fusion pourront être décidées par accord passé en son sein ;

- s'agissant du fonctionnement du comité, celui-ci prendra sa décision par un vote à la majorité de ses membres.

La réunion annuelle du comité se tiendra sur convocation de son président, à partir de rapports réguliers établis par celui-ci, retraçant l'évolution des activités de la société et ses perspectives. Elle interviendra selon un ordre du jour est arrêté par le président et le secrétaire.

Le comité de la société issue de la justice et son bureau pourront être assistés d'experts de leur choix à tout niveau qu'ils estiment appropriés, pour autant que ce soit nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. Les frais afférents à l'intervention d'un seul expert seront pris en charge par la société.

Les représentants du personnel siégeant au comité devront informer les représentants du personnel des établissements et filiales de la société européenne ou, à défaut, l'ensemble des salariés, de la teneur et des résultats des travaux de ce comité, dans le respect du secret professionnel et de l'obligation de discrétion identiques au groupe spécial de négociation.

Le règlement intérieur du comité fixera lui-même ses modalités de fonctionnement.

Lorsque les dirigeants de la société décideront de ne pas suivre l'avis exprimé par le comité, ce dernier sera de plein droit réuni de nouveau, s'il en fait la demande, par le dirigeant, pour tenter de parvenir à un accord.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination.

Section 2 - Participation des salariés au conseil d'administration et de surveillance
Art. L. 2373-4 nouveau du code du travail - Conditions d'application du régime légal de participation des salariés

Dans sa rédaction initiale, l'article L. 2373-4 nouveau du code du travail déterminait les conditions d'application du régime « légal » de participation des salariés aux conseils d'administration et de surveillance, en rappelant que ces règles interviennent :

- lorsqu'aucun accord n'a été conclu entre les dirigeants des sociétés participantes et le groupe spécial de négociation à l'issue de la période de négociation ;

- lorsque le groupe spécial de négociation n'a pas décidé d'appliquer les règles en vigueur dans l'Etat membre dans lequel la société a son siège.

L'Assemblée nationale a, à juste titre, estimé que ces dispositions étaient redondantes avec notamment l'article L. 2371-2 nouveau et en a, en conséquence, voté la suppression à l'initiative de sa commission et avec l'assentiment du Gouvernement.

Art. L. 2373-5 nouveau du code du travail - Examen comparatif des formes de participation existant au sein des sociétés participant à la fusion

L'article L. 2373-5 du code du travail rend obligatoire un examen comparatif des différents systèmes nationaux de participation des salariés appliqués dans les différentes sociétés qui fusionnent.

Cet examen sera effectué, par le groupe spécial de négociation s'il a été constitué, ou par le comité de la société issue de la fusion.

Cette exigence devra être suivie dans deux hypothèses :

- d'une part, lorsque la participation des salariés au sein des sociétés participant à la constitution de la société issue d'une fusion transfrontalière concerne une proportion du nombre total des salariés employés par les sociétés participantes au moins égale à un tiers d'entre eux ;

- d'autre part, lorsque ce seuil n'est pas atteint et que le groupe spécial de négociation en a ainsi décidé. Votre commission souligne que cette hypothèse ne trouvera jamais à s'appliquer lorsqu'il a été fait application du deuxième alinéa de l'article L. 2371-2 tel que rédigé par le présent projet de loi.

Pour autant, rien n'interdira de procéder, hors de ces deux cas, à un tel examen, qui ne sera alors qu'une simple faculté. En tout état de cause, cet examen devra intervenir avant l'immatriculation de la société issue de la fusion transfrontalière.

Cette exigence doit être lue en conjonction avec les dispositions de l'article L. 2373-6 du code du travail, qui impose que lorsque plusieurs formes de participation s'appliquent dans les différentes sociétés participantes, l'une d'entre elle devra être retenue pour la société issue de la fusion.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à lever toute ambiguïté sur le fait que cette procédure s'applique en cas de fusion-absorption et à apporter diverses améliorations rédactionnelles.

Art. L. 2373-6 nouveau du code du travail - Détermination de la forme de la participation des salariés applicable à la société issue de la fusion

L'article L. 2373-6 du code du travail détermine la forme de la participation des salariés qui devra s'appliquer dans la société issue de la fusion.

Pour ce faire, le texte proposé distingue deux situations :

- si une seule forme de participation existe au sein des différentes sociétés participantes, ce même système devra être appliqué à la société issue de la fusion transfrontalière.

Il conviendra alors de retenir, pour sa mise en place dans la société, la proportion ou le nombre le plus élevé de membres représentant les salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance ;

- si plusieurs formes de participation existent parmi les sociétés participantes, le groupe spécial de négociation déterminera laquelle de ces formes est instaurée dans la société issue de la fusion transfrontalière.

Cette règle implique que seule une forme de participation préexistante au sein de l'une des sociétés pourra être retenue ; il ne sera pas possible de recourir à une autre forme de participation. Cette disposition traduit très directement la volonté, exprimée par la directive 2005/56/CE d'établir, malgré l'opération de fusion, une continuité dans la participation des travailleurs au sein de la société issue de l'opération.

Art. L. 2373-7 nouveau du code du travail - Détermination de la forme de participation en l'absence d'accord du groupe spécial de négociation

L'article L. 2373-7 du code du travail détermine la forme de participation en l'absence d'accord du groupe spécial de négociation.

La présente disposition recouvre en réalité deux hypothèses :

- l'absence « d'accord » du groupe spécial de négociation sur le choix de la forme de participation, puisque ce choix incombe à ce seul organe en vertu de l'article L. 2372-7 nouveau du code du travail ;

- lorsque les dispositions du présent chapitre III ont été rendues applicables, sans négociation préalable, en application du second alinéa de l'article L. 2371-2 du même code, sur décision des dirigeants des sociétés participant à la fusion.

Dans ces deux situations, il incombera aux « dirigeants » de déterminer la forme de participation applicable.

Votre commission vous soumet un amendement afin de lever toute ambiguïté sur le fait que cette décision appartiendra aux dirigeants des sociétés participant à la fusion.

En tout état de cause, ceux-ci devront retenir, pour la mise en place du système applicable, la proportion ou le nombre le plus élevé de membres de l'organe d'administration ou de surveillance concernés par les droits à participation des salariés.

Art. L. 2373-8 nouveau du code du travail - Modalités de mise en oeuvre de la forme de participation retenue

L'article L. 2373-8 nouveau du code du travail détermine les modalités dans lesquelles sera mise en oeuvre la forme de participation des salariés retenue dans le cadre de la société issue de la fusion transfrontalière. Celles-ci varient selon la forme choisie.

D'une part, dans le cas où la participation des salariés se traduirait par la seule recommandation à la désignation de leurs représentants au sein de l'organe de direction ou de surveillance, ou à l'inverse en un droit d'opposition à cette désignation, les modalités d'exercice de ce droit seraient déterminées par le comité de la société issue de la fusion.

A cet égard, le comité aura les pouvoirs les plus étendus pour décider de ces modalités de mise en oeuvre.

D'autre part, si la forme de participation applicable consiste en l'élection, le texte proposé prévoit que les dispositions des articles L. 225-28 à L. 225-34 et L. 225-80 du code de commerce du code de commerce devront être suivies.

Il est toutefois opportunément fait exception à l'exigence de territorialité prévue au premier alinéa de l'article L. 225-28, ce qui n'aurait en effet pas été justifié dans le cadre d'une structure juridique transnationale. Il en découle qu'un salarié d'une filiale ayant son siège dans un autre Etat membre pourra siéger au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Administrateurs et membres du conseil de surveillance salariés

En application des articles L. 225-28 à L. 225-34 du code de commerce :

pour être élue par les salariés au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, une personne doit être titulaire d'un contrat de travail avec la société ou l'une de ses filiales directes ou indirectes, antérieur de deux années au moins à sa nomination et correspondant à un emploi effectif. Toutefois, cette condition d'ancienneté n'est pas requise si, au jour de la nomination, la société est constituée depuis moins de deux ans.

Tous les salariés de la société et de ses filiales directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français pour lequel le contrat de travail est antérieur de trois mois à la date de l'élection sont électeurs. Le vote est secret.

Lorsqu'un siège au moins est réservé aux ingénieurs, cadres et assimilés, les salariés sont divisés en deux collèges votant séparément. Le premier collège comprend les ingénieurs, cadres et assimilés, le second les autres salariés.

Les candidats ou listes de candidats peuvent être présentés soit par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, soit par le vingtième des électeurs ou, si le nombre de ceux-ci est supérieur à deux mille, par cent d'entre eux.

Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir pour l'ensemble du corps électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours. Lorsqu'il y a un seul siège à pourvoir dans un collège électoral, l'élection a lieu au scrutin majoritaire à deux tours dans ce collège. Chaque candidature doit comporter, outre le nom du candidat, celui de son remplaçant éventuel. Est déclaré élu le candidat ayant obtenu au premier tour la majorité absolue des suffrages exprimés, au second tour la majorité relative.

Dans les autres cas, l'élection a lieu au scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste et sans panachage ;

- la durée du mandat d'administrateur élu par les salariés est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Le mandat est renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts ;

- le mandat d'administrateur élu par les salariés est incompatible avec tout mandat de délégué syndical, de membre du comité d'entreprise, de délégué du personnel ou de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail de la société. L'administrateur qui, lors de son élection, est titulaire d'un ou de plusieurs de ces mandats doit s'en démettre dans les huit jours. A défaut, il est réputé démissionnaire de son mandat d'administrateur ;

- les administrateurs élus par les salariés ne perdent pas le bénéfice de leur contrat de travail. Leur rémunération en tant que salariés ne peut être réduite du fait de l'exercice de leur mandat ;

- la rupture du contrat de travail met fin au mandat de l'administrateur élu par les salariés. Les administrateurs élus par les salariés ne peuvent être révoqués que pour faute dans l'exercice de leur mandat, par décision du président du tribunal de grande instance, rendue en la forme des référés, à la demande de la majorité des membres du conseil d'administration. La décision est exécutoire par provision ;

- sauf en cas de résiliation à l'initiative du salarié, la rupture du contrat de travail d'un administrateur élu par les salariés ne peut être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés. La décision est exécutoire par provision ;

- en cas de vacance d'un siège d'administrateur élu par les salariés, le siège vacant est pourvu par le remplaçant lorsque l'élection a eu lieu au scrutin majoritaire à deux tours, ou par candidat figurant sur la même liste immédiatement après le dernier candidat élu si l'élection a eu lieu au scrutin de liste, par le candidat figurant sur la même liste immédiatement après le dernier candidat élu. Le mandat de l'administrateur ainsi désigné prend fin à l'arrivée du terme normal du mandat des autres administrateurs élus par les salariés.

Art. L. 2373-9 nouveau du code du travail - Répartition des sièges entre les salariés des Etats membres de l'Union européenne

L'article L. 2373-9 du code du travail prévoit la répartition des sièges des représentants des salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, lorsque le nombre de sièges au sein de l'organe concerné a été déterminé dans les conditions prévues à l'article L. 2373-8.

Le comité de la société issue de la fusion est compétent pour opérer cette répartition.

A cet effet, le texte proposé définit deux clés de répartition.

La première est le nombre de salariés de la société issue de la fusion qui sont employés dans chaque Etat membre. La répartition devra être effectuée proportionnellement à ce nombre.

Toutefois, cette première clé de répartition doit être lue en conjonction avec une seconde, qui la complète. Le comité de la société issue de la fusion devra en effet également assurer à chaque Etat membre disposant d'un système de participation avant l'immatriculation de la société, l'attribution d'au moins un siège. Cette obligation n'est cependant pas absolue : le comité devra la respecter « dans la mesure du possible », c'est-à-dire si la représentativité proportionnelle n'est pas par trop mise à mal par cette exigence.

Votre commission vous soumet un amendement de précision rédactionnelle.

Art. L. 2373-10 nouveau du code du travail - Dérogation à l'application d'un régime de participation des salariés

Dans le texte initial du projet de loi, l'article L. 2373-10 nouveau du code du travail prévoyait que la société issue de la fusion n'était pas tenue d'instituer des règles relatives à la participation si, à la date de son immatriculation, aucune société participante n'était régie par ces règles.

Cette mesure permettait de respecter l'esprit de la directive, fondée, en matière de participation des salariés, sur le principe de « l'avant-après »69(*).

Compte tenu de la reprise de ce dispositif à l'article L. 2371-2 du code du travail, décidée par l'Assemblée nationale, celle-ci a, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, procédé à sa suppression.

Cette disposition étant effectivement devenue redondante, votre commission ne peut qu'approuver la modification apportée par les députés.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS APPLICABLES POSTÉRIEUREMENT À L'IMMATRICULATION DE LA SOCIÉTÉ ISSUE DE LA FUSION TRANSFRONTALIÈRE
Art. L. 2374-1 nouveau du code du travail - Sort des institutions représentatives du personnel préexistantes

L'article L. 2374-1 du code du travail détermine le sort des institutions représentatives du personnel préexistant à l'opération de fusion.

Compte tenu de la création de nouvelles instances représentatives au sein de la société issue de la fusion, il est possible qu'existent des superpositions dans le groupe de sociétés issu de cette opération.

Le texte proposé prévoit en conséquence qu'une fois la société issue de la fusion immatriculée, une décision pourra être prise sur le maintien de ces organes qui pourra :

- soit supprimer ceux-ci ;

- soit aménager leurs conditions de fonctionnement. Il est précisé que cet aménagement pourra avoir pour objet de redéfinir leur « périmètre national d'intervention », c'est-à-dire leur champ de compétence.

La décision sur ce point pourra résulter :

- soit de l'accord négocié entre le groupe spécial de négociation et les dirigeants sociaux, en application de l'article L. L. 2372-6 du code du travail ;

- soit d'un accord collectif conclu au niveau « approprié », celui-ci pouvant être en pratique, un accord collectif ou un accord d'entreprise.

Art. L. 2374-2 nouveau du code du travail - Protection du régime de participation institué dans le cadre de la fusion transfrontalière

L'article L. 2374-2 du code du travail établit une règle destinée à protéger, pendant trois ans, le régime de participation institué dans le cadre de la fusion transfrontalière.

La concentration d'entreprises au niveau européen et les restructurations juridiques, au plan national, qui peuvent en découler directement ou indirectement, ne doivent en effet pas remettre en cause les règles de participation spécifiques mises en place dans le cadre de l'opération de fusion transfrontalière.

Aussi le texte proposé prévoit-il la société issue de la fusion transfrontalière doit, pendant un délai de trois ans après la fusion, « prendre les mesures nécessaires » à la protection de la participation des salariés en cas de fusions nationales ultérieures « conformément aux règles prévues au présent titre. »

Cette exigence est conforme au principe posé par le 7 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

Art. L. 2374-3 nouveau du code du travail - Secret professionnel et obligation de discrétion des salariés au sein des organes de la société issue de la fusion

L'article L. 2374-3 nouveau du code du travail soumet les représentants des salariés au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, ou au sein de l'assemblée générale, assemblées de section ou des assemblées de branche, au secret professionnel et à l'obligation de discrétion dans les mêmes conditions que celles prévues pour les membres du comité d'entreprise70(*).

En conséquence, ces représentants seront tenus :

- au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication ;

- à une obligation de discrétion pour les informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur.

Votre commission vous soumet amendement de précision rédactionnelle.

Art. L. 2374-4 nouveau du code du travail - Protection des représentants des salariés au sein des organes de la société issue de la fusion

L'article L. 2374-4 nouveau du code du travail tend à assurer la protection des représentants des salariés siégeant au sein de l'organe d'administration ou de surveillance, ou qui participent à l'assemblée générale ou aux assemblées de section ou de branche71(*) de la société issue de la fusion.

La protection dont jouissent les membres de ces organes est celle instituée à l'article L. 225-33 du code de commerce en faveur des membres salariés du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société anonyme.

En conséquence, sauf résiliation intervenant à l'initiative du salarié, la rupture du contrat de travail de ces représentants ne pourra être prononcée que par le bureau de jugement du conseil des prud'hommes statuant en la forme des référés. La décision est exécutoire par provision.

Si la rédaction proposée peut sembler partiellement redondante avec celle de l'article L. 2373-8 dont le deuxième alinéa prévoit déjà l'application de l'article L. 225-33 du code de commerce, elle a néanmoins pour effet d'assurer une protection identique aux membres de l'assemblée générale, des assemblées de section et des assemblées de branches.

Votre commission vous soumet amendement de précision rédactionnelle.

CHAPITRE V - DISPOSITIONS PÉNALES
Art. L. 2375-1 nouveau du code du travail - Délit d'entrave

L'article L. 2375-1 nouveau du code du travail a pour objet d'étendre le délit d'entrave, classique en droit du travail, à la réunion des représentants des salariés dans le cadre d'une opération de fusion transfrontalière.

Est en conséquence puni d'une peine d'emprisonnement d'un an ou de 3.750 euros d'amende, le fait d'apporter une entrave :

- à la constitution d'un groupe spécial de négociation ;

- à celle d'un comité de la société issue de la fusion transfrontalière mis en place ou non par accord ;

- à la libre désignation des membres de ces organes ;

- à leur fonctionnement régulier.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 5 bis (nouveau) (art. L. 2411-1, L. 2412-1, L. 2412-6, L. 2413-1, L. 2414-1, L. 2421-4, L. 2434-3 et L. 2434-4 nouveaux du code du travail) - Protection des salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue d'une fusion transfrontalière ou d'une société coopérative européenne

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à prévoir des coordinations dans plusieurs articles du code du travail, afin d'assurer une protection effective des salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue d'une fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne.

Il complète ainsi les dispositions des articles 6 et 7 du présent projet de loi qui ne comportaient que des mesures de protection en cas de licenciement des salariés. Il complète également les omissions faites en ce domaine par la loi n° 2008-89 du 30 janvier 2008 relative à la mise en oeuvre des dispositions communautaires concernant le statut de la société coopérative européenne et la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur.

Modifiant l'article L. 2411-1 du code du travail, le premier paragraphe (I) de cet article confère aux membres du groupe spécial de négociation et aux représentants au comité de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne les protections reconnues aux salariés protégés en matière de licenciement.

Le deuxième paragraphe (II), modifiant l'article L. 2412-1 du même code, confère aux mêmes représentants les mécanismes protecteurs applicables aux salariés protégés en cas de rupture d'un contrat de travail à durée déterminée.

Cette dernière mesure est complétée par celle prévue au troisième paragraphe (IV), laquelle modifie l'article L. 2412-6 du même code afin de préciser que la rupture du contrat à durée déterminé d'un représentant au groupe spécial de négociation, au comité de la société coopérative européenne ou au comité de la société issue de la fusion transfrontalière, lorsqu'elle intervient avant l'échéance du terme ou à son terme en dépit d'une clause de renouvellement, ne peut prendre effet qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.

Le troisième paragraphe (III) modifie, en conséquence, l'intitulé de la section correspondante du chapitre II du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail.

Le cinquième paragraphe (V), modifiant l'article L. 2413-1 du même code, assure une protection similaire en cas d'interruption ou de non-renouvellement d'une mission de travail temporaire.

Le sixième paragraphe (VI) modifie l'article L. 2414-1 du même code afin de prévoir que le transfert d'un salarié siégeant dans le groupe spécial de négociation ou au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne, compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail.

L'article L. 2421-4 du même code est modifié par le septième paragraphe (VII) afin que les membres du groupe spécial de négociation ou les représentants au comité de la société coopérative européenne ou de la société issue de la fusion transfrontalière bénéficient de la procédure de licenciement applicable aux autres salariés protégés. En conséquence, pour ces salariés, le licenciement envisagé par l'employeur devra être soumis au comité d'entreprise, qui donnera un avis sur le projet de licenciement. La demande d'autorisation de licenciement est adressée à l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement dans lequel le salarié est employé.

En cas de faute grave, l'employeur pourra toutefois prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé dans l'attente de la décision définitive.

Les huitième et neuvième paragraphes (VIII et IX) apportent les modifications nécessaires, au sein du code du travail, afin d'appliquer aux salariés membres du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne les dispositions pénales réprimant la rupture ou le transfert du contrat de travail en méconnaissance des procédures prévues par ce code à l'égard des salariés protégés.

A cette fin :

- l'intitulé du chapitre IV du titre III du livre IV de la deuxième partie du code du travail est modifié ;

- deux nouveaux articles L. 2434-3 et L. 2434-4 du même code sont institués afin de punir ces agissements d'une peine d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 3.750 euros.

Votre commission souligne que, contrairement à la rédaction retenue par le projet de loi, le groupe spécial de négociation n'est pas seulement établi pour mettre en place le comité de la société coopérative européenne ou de la société issue de la fusion. Elle vous soumet en conséquence deux amendements de clarification rédactionnelle.

Elle vous propose un autre amendement tendant à apporter des coordinations omises afin d'assurer que les membres du groupe spécial de négociation ou du comite de la société issue de la fusion ou de la société coopérative européenne bénéficieront, le cas échéant, du droit à la réintégration dans l'emploi et dans le mandat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 bis ainsi modifié.

Articles 6 et 7 (section 6 du chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code du travail ; art. L. 2411-12 du code du travail) - Autorisation administrative préalable au licenciement d'un salarié membre du groupe spécial de négociation ou du comité de la société issue de la fusion transfrontalière ou de la société coopérative européenne

Cet article tend à soumettre le licenciement d'un membre du groupe spécial de négociation ou d'un représentant au comité de la société issue d'une fusion transfrontalière à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail.

A cette fin, il modifie l'intitulé de la section 6 du chapitre Ier du titre Ier du livre IV du code du travail ainsi que les dispositions de son article L. 2411-12.

Il est en effet indispensable que le salarié qui exerce de telles fonctions soit protégé des mesures qui pourraient être prises par l'employeur à son encontre afin de faire pression sur lui ou de le sanctionner pour les positions prises au sein de ces organes.

Compte tenu des utiles compléments apportés à l'article 5 bis par l'Assemblée nationale en matière de protection des salariés membres de ces organes, votre commission vous propose d'adopter les articles 6 et 7 sans modification.

Article 8 - Entrée en vigueur des dispositions modifiant le code du travail issu de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007

Dans la rédaction initiale du projet de loi, cet article tendait à prévoir que l'entrée en vigueur des dispositions des articles 5 à 7 de ce texte interviendrait en même temps que celles de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail.

Si une telle précision était indispensable au moment du dépôt du projet de loi, elle s'avère sans objet depuis que le nouveau code du travail, dans la rédaction issue de l'ordonnance précitée, est entré en vigueur le 1er mai 2008.

Tirant les conséquences de cette situation, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a supprimé le présent article.

Votre commission vous propose de maintenir la suppression de l'article 8.

Article 9 - Application dans le temps des dispositions relatives aux fusions transfrontalières

Cet article édicte une règle de droit transitoire pour l'application des règles du chapitre Ier du titre Ier du présent projet de loi, relatives aux fusions transfrontalières.

Il prévoit que ces dispositions s'appliqueront aux opérations de fusion dont le traité est signé après la publication de la présente loi. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'accord favorable du Gouvernement, a substitué la référence à la publication de la loi à celle de l'entrée en vigueur de celle-ci.

Le « traité » de fusion, également souvent dénommé « projet » de fusion dans le code de commerce, doit en effet être signé par le représentant de chaque société participant à la fusion.

Cette formalité est préalable au dépôt du projet de fusion au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel chaque société participante a son siège ainsi qu'à la parution d'un avis dans un journal d'annonces légales72(*) et, le cas échéant, au Bulletin des annonces légales obligatoires73(*). Elle l'est également à la ratification par les associés de toutes les sociétés participantes, dans les conditions en principe requises pour la modification des statuts.

Cette règle de droit transitoire claire permettra de prévenir toute difficulté d'application dans le temps du nouveau régime institué par le présent projet de loi.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

* 26 A savoir : « une société avec un capital social, jouissant de la personnalité juridique, possédant un patrimoine séparé qui répond à lui seul des dettes de la société et soumise par la législation nationale à des conditions de garanties telles qu'elles sont prévues par la directive 68/151/CEE, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers ».

* 27 Voir notamment, pour la société à responsabilité limitée, l'article L. 223-30 du code de commerce.

* 28 Par application des dispositions de l'article L. 225-96 du code de commerce.

* 29 Article L. 223-30 du code de commerce. Cependant, lorsque la société a été constituée avant le 3 août 2005, la majorité requise est fixée aux trois quarts des parts sociales, sauf à ce qu'une modification des statuts prise à l'unanimité des associés prévoie de restreindre la majorité aux deux tiers.

* 30 Article L. 225-96 du code de commerce.

* 31 Compte tenu du renvoi opéré par le second alinéa de l'article L. 226-1 du code de commerce.

* 32 Article L. 226-11 du code de commerce.

* 33 Du fait du renvoi à la section III du chapitre V du titre II du livre II du code de commerce, opéré par l'article L. 229-8 de ce code.

* 34 Premier et troisième alinéas de l'article L. 236-1 du code de commerce.

* 35 I de l'article L. 236-3 du même code. Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues : soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ; soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société (II de l'article L. 236-3).

* 36 Quatrième alinéa de l'article L. 236-1 du même code.

* 37 Articles L. L. 236-10, L. 236-11, L. 236-14, L. 236-20 et L. 236-21 du code de commerce.

* 38 L'article 210-0 A du code général des impôts rend « les dispositions relatives aux fusions et aux scissions, prévues au 7 bis de l'article 38, au I ter et au V de l'article 93 quater, aux articles  112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, aux deuxième et quatrième alinéas du II de l'article 220 quinquies et aux articles  223 A à 223 U [du même code] applicables :

« 1° S'agissant des fusions, aux opérations par lesquelles :

« a. Une ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une autre société préexistante absorbante, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres ;

« b. Deux ou plusieurs sociétés absorbées transmettent, par suite et au moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur patrimoine à une société absorbante qu'elles constituent, moyennant l'attribution à leurs associés de titres de la société absorbante et, éventuellement, d'une soulte ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale de ces titres. »

* 39 En conséquence de quoi : le projet de fusion ou de scission devrait faire l'objet, ou d'un dépôt au greffe ou d'un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l'opération, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales du département du siège social. Au cas où l'une au moins de ces sociétés fait publiquement appel à l'épargne ou si toutes les actions de l'une d'entre elles au moins ne revêtent pas la forme nominative, un avis est en outre inséré au Bulletin des annonces légales obligatoires. Ces formalités devraient donc être effectuées un mois au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l'opération. Par ailleurs, les sociétés participantes devront mettre à la disposition de leurs associés, dans le même délai, un certain nombre de documents.

* 40 Définie par l'article L. 2371-1 du code du travail, dans la rédaction proposée par l'article 5 du présent projet de loi.

* 41 Dans le cadre de la réforme de la carte judiciaire, qui entrera en vigueur en 2009, les greffes de ces tribunaux de grande instance seront transférés seront pris en charge par les greffiers des tribunaux de commerce. Toutefois, dans les départements et collectivités d'outre-mer, des tribunaux mixtes subsistent.

* 42 Aux termes du premier alinéa du I de l'article L. 229-3 du code de commerce : « Le contrôle de la légalité de la fusion est effectué, pour la partie de la procédure relative à chaque société qui fusionne, par le greffier du tribunal dans le ressort duquel est immatriculée la société conformément aux dispositions de l'article L. 236-6. »

* 43 Deuxième à quatrième alinéas de l'article L. 229-3 du code de commerce.

* 44 A l'heure actuelle, moins d'une dizaine de sociétés européennes ont été créées en France.

* 45 En revanche, quelle que soit l'autorité qui exercera le contrôle, elle sera, dans le cadre de son office, soumise à un même tarif, défini par le ministère de la justice.

* 46 Article R. 229-2 du code de commerce.

* 47 Voir infra, commentaire de l'article 5 du projet de loi.

* 48 Organisme de placement collectif au même titre que les fonds communs de placement (article L. 214-2 du code monétaire et financier).

* 49 Article L. 214-15 du code monétaire et financier.

* 50 Articles L. 214-17 et L. 214-18 du même code.

* 51 Dont le régime est issu de l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005.

* 52 Article L. 214-125 du code monétaire et financier.

* 53 Article L. 214-3 du code monétaire et financier.

* 54 Loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).

* 55 Voir le considérant n° 13 et le 2 de l'article 16 de la directive 2005/56/CE.

* 56 Voir notamment, l'article L. 2261-31 du code du travail.

* 57 Voir en particulier les articles L. 225-28 et suivants ainsi que L. 225-79 et suivants du code de commerce.

* 58 Voir infra, le commentaire de l'article L. 2372-3 nouveau du code du travail, dans sa rédaction issue du présent article 5.

* 59 Tel qu'institué par le présent article 5 du projet de loi.

* 60 Compte tenu du renvoi opéré par l'article L. 2372-3 nouveau

* 61 Voir l'article R. 2352-5 du code du travail.

* 62 Dans cet organe, en vertu de l'article L. 2325-5 du code du travail, le secret professionnel est imposé pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication ; une obligation de discrétion s'applique aux informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur.

* 63 Voir infra, le texte proposé pour l'article L. 2372-7 du code du travail.

* 64 Voir supra, le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 2372-6 du code du travail.

* 65 Article L. 2352-19 du code du travail.

* 66 Voir supra, le texte proposé pour l'article L. 2372-5 du code du travail.

* 67 Voir infra, le texte proposé pour les articles 2374-1 à L. 2374-4 du code du travail.

* 68 Article L. 2352-5 du code du travail.

* 69 Voir supra, l'exposé général du présent rapport.

* 70 Article L. 2325-5 du code du travail.

* 71 Les assemblées de section ou de branche sont constituées dans les sociétés coopératives.

* 72 Deuxième alinéa de l'article L. 236-6 du code de commerce.

* 73 Si l'une au moins des sociétés participantes fait appel public à l'épargne (article R. 236-2 du code de commerce).