TITRE IER ORGANISATION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ET DES AUTORITÉS PUBLIQUES INDÉPENDANTES

Article 5 Durée du mandat des membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

L'article 5 fixe la durée du mandat des membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes à six ans . Conformément à l'article 3, cette durée vaudrait pour le mandat des membres du collège comme des commissions de sanctions ou de règlement des différends et des sanctions.

Cette disposition harmonise ainsi la durée des mandats entre autorités ainsi qu'au sein de chaque autorité lorsqu'il existe un organe chargé de sanctionner distinct du collège.

La durée retenue est celle qui a été décidée par le législateur pour la quasi-totalité des organismes qualifiés d'autorités administratives indépendantes ou d'autorités publiques indépendantes par l'article 1 er de la présente proposition de loi. En effet, à l'exception du Haut conseil de l'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (HCERES) pour laquelle la durée du mandat de ses membres incombe au pouvoir réglementaire, la loi fixe déjà cette durée à six ans pour quatorze d'entre elles, trois (Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers [AMF], Commission nationale de l'informatique et des libertés [CNIL]) connaissant un mandat de cinq ans et une seule (Commission d'accès aux documents administratifs [CADA]) de trois ans. En outre, le Constituant a prévu à l'article 71-1 de la Constitution une durée de six ans pour le mandat du Défenseur des droits.

Deux exceptions à cette durée sont implicitement prévues, à savoir :

- la perte du mandat parlementaire qui entraîne la perte du mandat au sein de l'autorité concernée, en application du deuxième alinéa de l'article 6 de la présente proposition de loi ;

- la nomination d'un membre en remplacement d'un autre à la suite d'une vacance de siège, la durée du mandat du nouveau membre devenant celle restant à courir pour le membre remplacé, en vertu du deuxième alinéa de l'article 8 de la présente proposition de loi.

Sur le principe, les auteurs de la proposition de loi ont retenu la durée maximale parmi les autorités concernées afin d'asseoir l'indépendance des membres de ces autorités, ce mandat ne pouvant cependant pas être renouvelable en application de l'article 8 de la présente proposition de loi.

Afin d'éviter une instabilité résultant de l'allongement de la durée de mandats en cours dont la durée serait actuellement inférieure à six ans, le I de l'article 49 de la présente proposition de loi aménage l'entrée en vigueur de cette modification.

Par exception à cette durée, le deuxième alinéa de l'article 5 propose de maintenir les membres en fonction jusqu'à l'installation du nouveau collège ou de la nouvelle commission. Cette disposition a pour objectif d'éviter que l'absence ou le refus de nomination de membres par les autorités de nomination aient pour effet de paralyser l'action de l'autorité concernée. Ce cas de figure s'est déjà produit pour la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) et la Commission de la sécurité des consommateurs (CSC) pour laquelle aucune nomination, à commencer par celle de son président, n'a eu lieu depuis la fin de l'année 2014. À ce jour, elle ne compte ainsi que 5 membres sur 14 prévus, entraînant de facto son extinction.

Cette disposition aurait cependant pour effet de modifier le décompte de la durée du mandat, fixée à six ans par le premier alinéa de l'article 5, en fonction du remplacement effectif du membre. Ce choix pourrait introduire une incertitude sur les dates respectives de début et de fin de mandat voire des décalages entre les différents mandats selon la diligence avec laquelle l'autorité de nomination procède au remplacement du membre. Poursuivant le même objectif, votre commission a donc adopté un amendement COM-16 de son rapporteur prévoyant un mécanisme différent inspiré de l'article 8 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Ainsi, il serait prévu que le remplacement du membre devrait intervenir au moins huit jours avant l'expiration de son mandat. L'inertie de l'autorité de nomination ouvrirait ainsi la voie à un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif qui pourrait, le cas échéant, assortir sa décision d'une injonction en cas de violation de cette règle.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 Désignation des parlementaires au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

L'article 6 régit les modalités de désignation des parlementaires appelés à siéger au sein des collèges des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes. Leur présence est limitée puisque la présidence d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante est rendue incompatible avec le mandat de député et de sénateur, respectivement par les articles L.O. 145 et L.O. 297 du code électoral. De même, la qualité de membre d'une de ces autorités est incompatible avec le mandat parlementaire « sauf si le [parlementaire] y est désigné en cette qualité ». Ainsi, six députés et six sénateurs sont actuellement membres ès qualité parce qu'une disposition législative le prévoit : deux parlementaires au sein de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) et du Haut Conseil d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur (HCERES), ainsi que quatre parlementaires au sein de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL).

Pour le Conseil constitutionnel, la présence de parlementaires au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes « n'est pas de nature à porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs » 12 ( * ) . L'opportunité de cette présence a néanmoins été largement débattue par la commission d'enquête, un relatif consensus s'établissant sur la difficulté pour le Parlement à contrôler un organe comprenant en son sein des parlementaires. En outre, les parlementaires siégeant au sein d'une autorité administrative indépendante sont, au premier chef, des membres de cette autorité avant d'être des parlementaires susceptibles d'exercer un contrôle au nom de leur assemblée.

Malgré cette prévention, la commission d'enquête a plutôt opté pour un encadrement de la nomination des parlementaires appelés à siéger au sein des collèges de ces autorités en formulant une proposition n° 4 : « Procéder à la désignation des parlementaires, membres d'une autorité administrative indépendante, par leur assemblée parlementaire en séance publique ou par le président d'une assemblée après approbation par une majorité qualifiée de la commission permanente compétente de l'assemblée concernée ». Les auteurs de la présente proposition de loi ont retenu la première modalité de désignation en prévoyant que les parlementaires soient, dans ce cas, « élus à la majorité absolue des suffrages exprimés par l'assemblée à laquelle ils siègent », sur le modèle de l'élection des représentants de la France à l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe prévue à l'article 2 de la loi n° 49-984 du 23 juillet 1949.

Cette désignation, plus solennelle que les modalités actuelles 13 ( * ) , renforcerait la légitimité des parlementaires désignés sans nuire au principe du pluralisme . En effet, dans les deux autorités où le nombre de parlementaires par assemblée est supérieure à un (CNCTR et CNIL), le statut particulier de ces autorités indique que la désignation des parlementaire doit s'effectuer « de manière à assurer une représentation pluraliste », ce que maintient la présente proposition de loi. La mise en oeuvre de cette exigence législative relève actuellement de la pratique au sein de chaque assemblée parlementaire, ce que les nouvelles modalités de désignation ne paraissent pas devoir remettre en cause.

Enfin, il est prévu une durée du mandat au sein de ces autorités pour les parlementaires dérogatoire à celle fixée à six ans par l'article 5 de la présente proposition de loi. En effet, ces membres ont été désignés en raison de leur mandat parlementaire. Dès lors, la fin de leur mandat parlementaire entraînerait également la fin de leur mandat au sein de ces autorités.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

Article 7 Irrévocabilité du mandat et conditions d'interruption ou de suspension du mandat des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

L'article 7 pose, par son premier alinéa, le principe de l'irrévocabilité du mandat des membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes . Il consacre ainsi une règle dégagée par la jurisprudence : le Conseil d'État a admis qu'un fonctionnaire détaché pour exercer la présidence d'une autorité administrative indépendante ne perdait pas cette fonction à la date à laquelle il avait atteint dans son corps d'origine la limite d'âge 14 ( * ) .

Les exceptions à cette garantie particulièrement forte de l'indépendance des membres tant vis-à-vis de l'extérieur que de l'intérieur de l'autorité concernée sont expressément prévues au deuxième alinéa du présent article. Il s'agirait, outre le décès, de :

- la démission du membre ;

- la situation d'incompatibilité d'un membre ;

- l'empêchement du membre ;

- le manquement aux obligations de membre.

Dans un de ces trois derniers cas, le collège devrait constater l'existence de ce motif à une majorité qualifiée des deux tiers, calculée à partir de l'ensemble des membres du collège ou de la commission, soustraction faite du membre concerné. Le collège ou la commission ne serait pas tenue systématiquement de mettre fin au mandat puisqu'elle pourrait soit l'interrompre, soit le suspendre. Dans cette seconde hypothèse, le membre pourrait être appelé, particulièrement en cas d'empêchement temporaire, à reprendre le cours de son mandat pour la durée restant à courir, une fois la situation constatée par le collège et la commission ayant pris fin.

Au demeurant, la décision du collège ou de la commission serait susceptible d'un recours en excès de pouvoir devant le juge administratif.

Ces règles sont celles que votre commission des lois avait instaurées en 2013 et 2015, respectivement, pour la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR). Aussi les a-t-elle approuvées.

Votre commission a adopté l'article 7 sans modification .

Article 8 Non-renouvellement du mandat de membre des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

L'article 8 institue une règle de non-renouvellement du mandat au sein de chaque autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante , conformément à la proposition n° 6 de la commission d'enquête. Le respect de cette règle s'apprécierait au niveau de chaque autorité.

Il existe actuellement une grande diversité de situation au sein de ces autorités : si la règle du « mandat unique » s'est imposée dans les autorités les plus récentes (Haute autorité pour la transparence de la vie publique [HATVP], Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité [CNCTR], Contrôleur général des lieux de privation de liberté [CGCLP], etc.), elle n'a pas été retenue pour d'autres ou connaît des tempéraments. Ces tempéraments revêtent deux formes : le non-renouvellement est limité au mandat de président ou le mandat n'est renouvelable qu'une fois.

Votre rapporteur n'ignore pas les critiques formulées contre cette règle qui invitent à privilégier une approche pragmatique laissant apprécier à l'autorité de nomination l'opportunité ou non de renouveler un mandat. Les opposants à cette règle mettent en avant la perte d'expérience au sein des organes de l'autorité en raison du défaut de continuité possible du mandat des membres, ce qui aurait d'ailleurs pour effet de transférer la « mémoire » de l'autorité aux services au détriment des organes décisionnels. Pour répondre à cette objection, les auteurs de la proposition de loi ont traduit une suggestion de la commission d'enquête en mettant fin au renouvellement intégral des collèges et commissions des sanctions des autorités administratives et publiques indépendantes, au profit d' un renouvellement partiel de nature à éviter une rupture à chaque renouvellement .

Au regard de cette précaution, votre commission a maintenu le principe de non-renouvellement eu égard aux fonctions particulières qu'exercent les membres des autorités administratives et publiques indépendantes, hors de toute tutelle gouvernementale. Leur légitimité reposant uniquement sur leur désignation et non sur une élection au suffrage universel, il a semblé que l'alternance, à échéance régulière, des titulaires de ces mandats devait éviter l'exercice, si ce n'est indéfini, au moins prolongé de l'autorité détenue par ces organes. La perspective pour un membre de ne pas être renouvelable, y compris par une autre autorité de nomination, constitue également une garantie supplémentaire de son indépendance .

Le deuxième alinéa de l'article introduit une seule exception à cette règle, d'ailleurs existante dans plusieurs statuts particuliers d'autorités administratives et publiques indépendantes. En cas de remplacement d'un membre en cours de mandat, le remplaçant peut être renouvelé si la durée du premier mandat est inférieure à deux ans, soit un tiers de la durée normale. Cette possibilité est la contrepartie du fait qu'en cas de nomination en remplacement d'un membre dont le mandat a cessé avant son terme normal, le nouveau membre n'exerce son mandat que pour la durée restant à courir.

Inspirée de l'article 12 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, applicables à ses membres, une telle règle existe pour la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR).

Enfin, il est précisé qu'en cas de remplacement, le nouveau membre doit être désigné dans le délai de deux mois suivant la vacance . Corollaire de l'obligation prévue à l'article 5 de désigner un nouveau membre avant le terme normal du mandat de son prédécesseur, cette règle vise à éviter la regrettable expérience de la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), au sein de laquelle il n'a pas été procédé à la nomination de trois membres du collège entre fin 2013 et mi 2014, au prix de sa paralysie temporaire.

Votre commission a adopté l'article 8 sans modification .

Article 9 Incompatibilité entre mandat de membre et fonctions au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

L'article 9 institue plusieurs incompatibilités entre des mandats exercés dans plusieurs ou au sein de la même autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante.

Il serait ainsi interdit au membre d'un collège ou d'une commission des sanctions d'une autorité administrative indépendance ou d'une autorité publique indépendante d'exercer concomitamment :

- le mandat de membre d'une autorité ;

- des fonctions au sein de services de son autorité ou d'une autre autorité ;

- d'être membre, au sein de son autorité, du collège s'il est membre de la commission des sanctions et inversement .

À cet égard, les auteurs de la proposition de loi ne s'en sont pas remis uniquement à la vigilance des autorités de nomination car la commission d'enquête a établi que l'absence d'incompatibilités conduisait à ce que certaines personnes siègent, en même temps, au sein de deux voire trois autorités. En raison de ces cumuls et en reprenant le périmètre des 42 autorités considérées actuellement comme autorités administratives ou publiques indépendantes, « au 1 er septembre 2015, les collèges des autorités administratives indépendantes comportaient 581 sièges mais le nombre de sièges effectivement occupés s'élevaient à 544 sièges ».

Mettant en oeuvre la proposition n° 7 de la commission d'enquête, la première incompatibilité repose sur la fonction particulière qui incombe aux membres des autorités administratives et publiques indépendantes qui exige une disponibilité suffisante pour justifier que, par principe, une même personne ne puisse cumuler deux mandats au sein d'autorités administratives indépendantes, d'autant plus lorsque leur mandat s'exerce en parallèle d'une activité professionnelle. En outre, cette incompatibilité prévient de manière effective tout conflit d'intérêts, même en apparence, qui pourrait naître de l'exercice concomitant de prérogatives au titre de plusieurs autorités.

Ces règles ne font pas obstacle à ce que le législateur puisse prévoir que le membre d'une autorité administrative ou publique indépendante siège au sein d'un autre collège, comme il l'a fait en prévoyant la présence de droit d'un membre de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) au sein de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA). Une telle faculté résulte de la possibilité de la loi de déroger par une disposition spéciale à une disposition générale et, plus fondamentalement, du fait que cette présence de droit ne s'assimile pas à un nouveau mandat pour lequel le membre aurait fait l'objet d'une seconde nomination.

S'agissant de l'incompatibilité particulière au sein d'une même autorité entre les fonctions exercées au sein du collège et au sein d'une commission des sanctions lorsqu'elle existe, la séparation organique résulte de la jurisprudence constitutionnelle qui estime qu'en n'assurant pas, lors du prononcé d'une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, la séparation au sein de l'autorité entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements - incombant généralement au collège - et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements - généralement confiées à une commission spécialisée -, le principe d'impartialité était méconnue 15 ( * ) .

Lors de son audition, M. Marc Guillaume, secrétaire général du Gouvernement, a regretté qu'au détour de cette disposition, les auteurs de la proposition de loi privilégient le modèle d'un collège et d'une commission des sanctions distincts comme seul moyen de respecter cette exigence constitutionnelle. Si cette solution domine au sein des autorités administratives et publiques indépendantes, il est exact que d'autres de ces autorités ont répondu à l'exigence constitutionnelle par d'autres dispositions institutionnelles :

- soit en confiant les fonctions de poursuite et d'instruction à un tiers par rapport au collège qui est l'organe de jugement, comme le rapporteur général au sein de l'Autorité de la concurrence ;

- soit en attribuant le jugement des affaires à une formation restreinte émanant du collège mais dont les membres ne siègent pas au sein du collège lorsqu'ils statuent en formation de jugement, à l'instar de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ou de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

Or, l'incompatibilité généralisée par le troisième alinéa du présent article n'aurait pas pour effet de remettre en cause ces autres solutions dans la mesure où ces règles spécifiques ne sont pas abrogées par la présente proposition de loi et que l'incompatibilité en cause ne trouverait à s'appliquer que s'il existe une commission des sanctions au sein de l'autorité, sans en imposer aucunement la création dès lors que l'autorité est investie d'un pouvoir de sanction.

C'est pourquoi votre commission n'a pas remis en cause ces incompatibilités.

Votre commission a adopté l'article 9 sans modification .

Article 9 bis (nouveau) Fixation de l'échelle des rémunérations et indemnités des membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes

Adopté par votre commission sur proposition de notre collègue Alain Richard et des membres du groupe socialiste et républicain et avec l'avis favorable de son rapporteur, l'article 9 bis renvoie le soin à un décret en Conseil d'État de déterminer une échelle des rémunérations et des indemnités des membres des autorités administratives et publiques indépendantes . Cette disposition reprend une idée que le doyen Gélard avait esquissée en 2014.

Si les travaux de la commission d'enquête ont prouvé qu'il n'y avait pas d'abus en matière de rémunérations des membres de ces autorités, ils ont mis en évidence une forte disparité qui peut s'expliquer par la différence des missions et des responsabilités exercées. D'ailleurs, certaines fonctions sont quasi-bénévoles au regard du montant des indemnités versées et des charges pesant sur les membres. Le montant de la rémunération et de l'indemnité est également lié à la disponibilité exigée des membres en raison des incompatibilités qui leur sont applicables.

À défaut d'un traitement égalitaire de l'ensemble des membres des autorités concernées, le pouvoir réglementaire pourrait ainsi fixer un cadre commun , actuellement inexistant , afin d'aboutir à un traitement transparent et équitable en matière de fixation des indemnités et des rémunérations.

Votre commission a adopté l'article 9 bis ainsi rédigé .


* 12 Conseil constitutionnel, 23 juillet 2015, n° 2015-713 DC.

* 13 Dans les autorités concernées par l'article 1 er , les parlementaires sont actuellement désignés par le président de l'assemblée, une commission permanente ou par l'assemblée ratifiant une proposition formulée par une commission permanente.

* 14 Conseil d'État, 7 juillet 1989, Ordonneau, n° 56627.

* 15 Pour un exemple récent : Conseil constitutionnel, 5 juillet 2013, n° 2013-331 QPC.

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