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Article 48
(Article L. 331-7-1 du code de la consommation)
Mise en place d'un moratoire en cas d'échec des phases
de conciliation et de recommandation

Cet article comporte la principale innovation de la procédure de traitement du surendettement : il instaure la possibilité d'un moratoire pour les cas d'insolvabilité notoire et durable à l'issue duquel la dette peut-être réduite ou effacée.

Ce dispositif correspond aux orientations définies par le rapport d'information du Sénat17(*) qui imaginait une phase ultime aménageant une " issue de secours " définitive pour les cas les plus désespérés. Le constat et les propositions figurant dans ce rapport sont les suivants :

" Selon les indications fournies par la Banque de France, les dépôts successifs de dossiers concernant un même débiteur ont tendance à se multiplier : la proportion des dossiers correspondant à un dépôt renouvelé s'élèverait ainsi à 15 %, ce phénomène étant imputable à la fois à une fragilité accrue des plans élaborés, 35 % des dossiers déposés ne présentant aucune capacité de remboursement, et à un recours croissant à la pratique des moratoires.

Le pourcentage des plans comportant des moratoires est évalué à un quart en phase amiable et à la moitié en phase de recommandation. Les moratoires de courte durée recueillant la préférence des créanciers (60 % sont d'une durée inférieure ou égale à un an), cela a pour conséquence mécanique d'entraîner un réexamen périodique des dossiers par les commissions de surendettement. En l'absence de véritables mesures de réaménagement de la dette, ces moratoires ne constituent souvent qu'un simple répit, sans apporter de solution, car il est rare que des changements favorables interviennent pendant ce délai dans la situation du débiteur.

Or, l'évolution constatée, si elle devait se perpétuer ou, pire, s'accentuer, ferait courir au dispositif de traitement du surendettement un risque d'asphyxie de nature à compromettre son efficacité globale, pourtant reconnue de tous. Il convient donc de remédier rapidement à cette situation pour éviter que le phénomène d'engorgement, à l'origine de la réforme de 1995 concernant les juridictions, n'affecte à son tour le fonctionnement des commissions.

Cela nécessite d'imaginer une issue définitive pour les situations les plus désespérées. Cette étape ultime devrait cependant être réservée aux cas inextricables pour éviter les travers de la faillite civile qui encourage la déresponsabilisation des emprunteurs. Elle ne doit pas remettre en cause le caractère fondamentalement consensuel de la procédure actuelle : il convient donc de souligner son caractère résiduel.

Les conditions qui devraient être réunies pour accéder à cette ultime étape de la procédure devraient fournir les garanties de nature à éviter toute dérive.

Afin qu'un même dossier ne fasse pas l'objet de dépôts successifs résultant du seul effet mécanique de l'expiration de moratoires de trop courte durée, une procédure de traitement des cas les plus désespérés pourrait être imaginée. Elle serait initiée soit, dès l'origine à l'occasion de l'examen de la première demande en phase amiable, par la commission de surendettement, soit, au terme du déroulement de la procédure actuelle à l'occasion de la contestation devant le juge des mesures recommandées, par l'une des parties.

Dans ce dernier cas, et afin d'éviter les manoeuvres dilatoires du débiteur, une condition de recevabilité serait que l'impossibilité de parvenir à un plan amiable n'ait pas été la conséquence de son refus et que l'échec d'un tel plan ne soit pas imputable à des agissements de celui-ci ayant aggravé son endettement par la souscription de nouveaux emprunts ou par des actes de disposition de son patrimoine.

Cette phase ultime se déroulerait sous le contrôle du juge qui, appréciant la gravité de la situation, prescrirait un moratoire global d'une durée qui pourrait être fixée à trois ans. Une telle décision s'accompagnerait d'un fichage au FICP du débiteur bénéficiaire pendant toute la durée de ce moratoire avec obligation pour lui de répondre à un rendez-vous annuel avec le secrétariat de la succursale de la Banque de France pour faire le point sur sa situation.

En cas de fait nouveau consistant en une amélioration de la solvabilité du débiteur rendant envisageable l'élaboration d'un plan de redressement, la procédure ordinaire serait reprise au point où elle avait été suspendue (phase amiable ou phase de recommandation). Tout acte de dissimulation ou provoquant une aggravation volontaire de la situation financière du débiteur emporterait à son encontre déchéance du bénéfice de ce dispositif. "


Corrélativement à ce dispositif, le rapport d'information du groupe de travail sénatorial rejette le système de la faillite civile, porteur d'exclusion juridique et économique. Il observe ainsi que la faillite civile présente de nombreux écueils.

" Tout d'abord, la perspective d'un effacement total et définitif des dettes induit un risque de déresponsabilisation des emprunteurs. Comme le souligne à juste titre le rapport Léron, une  telle solution porte atteinte au principe de la force obligatoire des contrats et contribue à accréditer dans le public l'idée qu'il est possible, sinon légitime, de se dérober à ses engagements .

L'évolution des mentalités, qui s'explique au moins partiellement par l'émergence d'un sentiment collectif selon lequel il existerait " un droit au crédit " d'une part, et par les effets de la crise économique qui accroît les risques de " surendettement passif " d'autre part, se traduit par une atténuation du caractère infamant de la faillite et favorise cette déresponsabilisation en réduisant considérablement le frein psychologique qui limitait jusque-là les velléités de recours à une telle procédure. Il s'agit non d'un risque potentiel mais bien d'un risque avéré : l'accroissement du nombre des procédures dans les trois départements de l'Alsace-Moselle en fournit la preuve. Ainsi, à Strasbourg, le nombre de dépôts de dossiers de faillite est passé de 88 en 1990 à 608 en 1996, à Colmar, de 46 à 225 entre 1990 et 1994 et à Mulhouse de 68 en 1992 à 186 en 1996. En outre, la cohabitation de la faillite civile et du dispositif de traitement du surendettement instauré en 1989 conduirait vraisemblablement à une remise en cause de ce dernier : il apparaît en effet que, dans le ressort du tribunal de grande instance de Colmar, 70 % des demandeurs ont immédiatement fait appel à la procédure de faillite civile. Cela reviendrait, en contradiction avec l'objectif poursuivi par la réforme de 1995, à faire de nouveau peser cette lourde tâche sur les juridictions, ce qui paraît inenvisageable.

D'autres inconvénients de la faillite civile sont d'une part le risque de fraude qui, s'il ne doit pas être surestimé, reste réel, et d'autre part le coût de la procédure. La faillite civile constitue en effet une aubaine pour certains débiteurs qui y trouvent le moyen d'organiser leur insolvabilité et vont ainsi parfois jusqu'à se prévaloir d'une domiciliation fictive en Alsace-Moselle pour pouvoir en bénéficier.

La procédure reste cependant onéreuse pour les débiteurs de bonne foi et, loin de permettre un " nouveau départ ", peut conduire à l'exclusion. Les frais de procédure sont élevés, souvent sans rapport avec les dettes concernées et restent ainsi le plus souvent à la charge de l'État : ces frais concernent en particulier les publications dans un journal d'annonces légales et au BODACC (2.400 F environ) ainsi que la procédure devant le juge-commissaire (procès-verbal d'inventaire, parution au BODACC de l'état de créances et de l'état de collation). La rémunération du liquidateur judiciaire est quant à elle fixée au minimum à 15.000 F HT, soit 18.090 F TTC : elle n'est souvent pas recouvrée dans sa totalité, la majorité des débiteurs mis en liquidation ne disposant d'aucun actif susceptible d'être réalisé.

Par ailleurs, la faillite civile risquerait d'accélérer l'exclusion de débiteurs surendettés des circuits économiques. Lorsqu'un patrimoine existe encore, même s'il s'agit du logement principal, sa liquidation est automatique. Si la procédure est clôturée pour insuffisance d'actif, le débiteur est libéré de son passif, mais tout recours au crédit bancaire lui est dès lors interdit. Il ne pourra plus disposer que d'un compte bancaire, sans chéquier ni carte de paiement, ce qui ne simplifie pas les actes de la vie courante. En outre, l'inscription obligatoire du jugement de liquidation au bulletin n° 2 du casier judiciaire pendant une durée de cinq ans n'est pas de nature à faciliter une recherche d'emploi. De surcroît, l'extension de la faillite civile conduirait à créer un fichier des faillis. "


L'avis rendu au mois de décembre 1997 par le Conseil national de la consommation préconise à son tour que lorsqu'aucun plan de redressement réaliste ne peut-être mis en place, la commission peut proposer au juge un moratoire portant sur l'ensemble des dettes et d'une durée maximale de trois ans, au terme duquel la commission, après réexamen du dossier, soit estime possible un plan d'apurement soit propose l'effacement des dettes sous le contrôle du juge.

L'avis souligne le caractère exceptionnel des mesures d'effacement réservées aux situations extrêmes et encadrées par des conditions strictes :

- le débiteur ne doit pas avoir refusé le plan amiable ;

- tous les créanciers doivent être mis sur un pied d'égalité ;

- l'effacement ne peut intervenir qu'après un moratoire maximum de trois ans ;

- le débiteur ne peut bénéficier d'un nouvel effacement avant l'expiration d'un délai de dix ans suivant le premier ;

- concernant la liquidation des biens du débiteur, la préconisation de mise en vente du véhicule ou de la résidence principale doit donner lieu à un avis motivé de la commission qui peut recommander au juge de laisser au débiteur l'usage de certains biens.

Conformément à ces différentes préconisations, le projet de loi instaure une possibilité de moratoire et une possibilité d'effacement des dettes.

· Le paragraphe I de l'article 48 insère dans le code de la consommation un article L. 331-7-1.

Le premier alinéa de ce nouvel article dispose que lorsque la commission constate l'insolvabilité du débiteur caractérisée par l'absence de ressources ou de biens saisissables permettant d'apurer tout ou partie de la dette et rendant impossible tout plan d'apurement, elle peut recommander la suspension de l'exigibilité des créances autres qu'alimentaires, fiscales, parafiscales ou envers les organismes de sécurité sociale. La durée de ce moratoire ne peut excéder trois ans. Il est précisé que pendant cette période les sommes dues sont de plein droit productives d'intérêts au taux légal, étant entendu que si la situation du débiteur l'exige, le paiement des intérêts peut être reporté à l'issue du moratoire.

L'Assemblée nationale a modifié sur plusieurs points ce dispositif :

- tout d'abord, elle étend la faculté qu'a la commission de proposer un moratoire aux cas de surendettement résultant de la mise en cause d'un cautionnement, c'est-à-dire les cas de surendettement " par ricochet ". Le surendettement lié au cautionnement est ainsi érigé en catégorie spécifique, créant une situation inégalitaire injustifiée entre débiteurs. En effet, le critère d'insolvabilité caractérisée ne serait pas applicable à tous, l'origine du surendettement étant seule retenue en ce qui concerne les cautions. Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à supprimer cette mention inutile dès lors que les cautions surendettées sont éligibles, comme les autres débiteurs, au bénéfice de la procédure de surendettement.

- en second lieu, l'Assemblée nationale a étendu le champ du moratoire susceptible d'être proposé par la commission aux créances fiscales, parafiscales ou envers les organismes de sécurité sociale, contre l'avis du Gouvernement selon lequel l'échec des plans de surendettement ne serait pas dû au poids des dettes publiques, 560.000 remises gracieuses ayant été accordées en 1997 pour un montant total d'un milliard de francs.

Cette modification, qui revient sur le privilège des créances de l'État, répond à la demande du Conseil national de la consommation de traiter tous les créanciers sur un pied d'égalité.

Soulignons que cette remise en cause du privilège des créances publiques est limitée à la phase du moratoire et ne s'applique ni au plan conventionnel de redressement, ni aux mesures recommandées. La phase du moratoire, éventuellement suivie d'un effacement, étant réservée aux situations les plus désespérées où la solidarité nationale s'impose, votre commission des Lois vous propose le maintien de la modification introduite par l'Assemblée nationale.

- Avec la même logique qui est, pendant la durée du moratoire, d'organiser un véritable " gel " de la situation du débiteur, l'Assemblée nationale a prévu que la suspension de l'exigibilité de la créance avait pour corollaire la suspension du paiement des intérêts afférents à cette créance, sauf proposition contraire de la commission. Elle renverse donc le principe posé par le projet de loi qui faisait du report de paiement des intérêts en fin de période l'exception et non la règle.

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel reprenant la modification retenue par l'Assemblée nationale.

- Alors que le projet de loi prévoyait que pendant la durée du moratoire les sommes dues sont de plein droit productives d'intérêts au taux légal, l'Assemblée nationale a décidé que seules les sommes dues au titre du capital seraient de plein droit productives d'intérêt au taux légal, estimant nécessaire d'enrayer la spirale du surendettement.

Si votre commission des Lois approuve cette position, elle observe que la rédaction proposée n'exclut aucunement que les intérêts produisent eux-mêmes des intérêts. Par ailleurs, il paraît souhaitable de laisser la commission décider du taux applicable, dans la limite du taux légal, en fonction de chaque situation concrète. Aussi vous propose-t-elle un amendement tendant à réécrire la dernière phrase du premier alinéa de l'article L. 331-7-1. Elle vous soumet en outre un amendement pour rétablir une mention, supprimée à tort par l'Assemblée nationale, prévoyant que lorsque la situation du débiteur l'exige, la commission peut recommander le report du paiement des intérêts à l'issue de la période de moratoire.

Le second alinéa de l'article L. 331-7-1 prévoit qu'à l'issue de la période de moratoire, la commission procède à un réexamen de la situation du débiteur. Si celui-ci est revenu à meilleure fortune, la commission recommande tout ou partie des mesures prévues à l'article L. 331-7 aux fins d'apurement de la dette. En revanche, si le débiteur demeure insolvable, elle peut recommander la réduction ou l'effacement de tout ou partie des créances autres qu'alimentaires. Par cohérence avec l'extension du moratoire aux créances publiques, l'Assemblée nationale a prévu la possibilité d'appliquer les mesures de réduction ou d'effacement à ces créances. Elle a par ailleurs réduit de dix à huit ans le délai pendant lequel le débiteur ne pourra bénéficier d'une nouvelle mesure de réduction ou d'effacement ; toutefois, la référence à la notion de " dettes similaires " ne paraît pas pertinente car imprécise. C'est pourquoi votre commission des Lois vous soumet sur ce point un amendement optant pour une référence purement chronologique.

· Le paragraphe I bis de cet article énonce selon quelles modalités seront compensées les pertes de recettes occasionnées par les mesures de moratoire, de réduction ou d'effacement :

- pour les collectivités locales : majoration de la dotation globale de fonctionnement ;

- pour l'État : majoration des droits mentionnés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts ;

- pour les organismes bénéficiaires du produit d'une taxe parafiscale, par la création d'une taxe additionnelle ;

- pour les organismes de sécurité sociale, par majoration de la contribution visée à l'article L. 136-7 du code de la sécurité sociale.

· Le paragraphe II opère une coordination à l'article L. 331-8 pour faire référence à l'article L. 331-7-1 nouveau. Cet article L. 331-8 prévoit que les mesures recommandées rendues exécutoires par le juge ne sont pas opposables aux créanciers dont l'existence n'aurait pas été signalée par le débiteur et que la commission n'aurait pas avisés.

· Le paragraphe III opère de la même façon une coordination à l'article L. 331-9 qui prévoit que les créanciers auxquels les mesures recommandées ainsi que les mesures de suspension sont opposables ne peuvent exercer des procédures d'exécution à l'encontre des biens du débiteur pendant leur durée de mise en oeuvre, c'est-à-dire pendant l'exécution des mesures recommandées ou pendant le moratoire.

· Le paragraphe III bis, introduit par l'Assemblée nationale, modifie l'article L. 331-10 qui prévoit que les parties peuvent être assistées devant la commission par toute personne de leur choix, pour préciser que cette assistance est gratuite. Comme l'a fait valoir le Gouvernement au cours des débats, il ne faudrait pas qu'une telle disposition conduise à l'impossibilité pour le débiteur, d'avoir recours à un avocat si tel est son souhait. La situation du débiteur étant parfois d'une grande complexité, confier ses intérêts à un avocat peut s'avérer nécessaire, d'autant que le débiteur bénéficiera le plus souvent de l'aide juridictionnelle. S'il convient donc de maintenir le principe de gratuité pour faire barrage aux officines dont le fonds de commerce serait l'exploitation matérielle de la détresse, il convient de réserver le cas du recours à l'aide juridictionnelle. Cette préoccupation étant satisfaite par la modification de l'article L. 321-1 du code de la consommation proposée par votre commission des Lois (article additionnel avant l'article 42), celle-ci vous soumet un amendement de suppression de ce paragraphe III bis.

· Le paragraphe IV modifie l'article L. 332-1 qui prévoyait qu'à défaut de contestation portée devant lui, le juge de l'exécution confère force exécutoire aux mesures recommandées proposées par la commission, après en avoir vérifié la régularité. Le paragraphe IV applique cette même procédure aux recommandations tendant à la suspension de l'exigibilité des créances, c'est-à-dire instaurant un moratoire, ainsi qu'aux mesures prescrivant la réduction ou l'effacement des créances. Dans ce dernier cas, le juge vérifie non seulement la régularité de la procédure mais également le bien fondé des mesures, c'est-à-dire l'existence d'une situation d'insolvabilité caractérisée.

· Le paragraphe V opère une coordination à l'article L. 332-2 qui prévoit qu'une partie peut contester les mesures recommandées devant le juge de l'exécution dans les quinze jours de la notification qui lui en est faite. Il s'agit de soumettre à la même possibilité de contestation les mesures instaurant un moratoire ou préconisant une réduction ou un effacement de créance prises sur le fondement de l'article L. 331-7-1.

· Le paragraphe VI introduit une dernière coordination à l'article L. 333-2 (3°) qui prévoit la déchéance du bénéfice de la procédure et des mesures prises pour traiter la situation du surendettement du débiteur lorsque ce dernier aura aggravé son endettement sans requérir l'accord des créanciers, que ce soit en souscrivant de nouveaux emprunts ou en faisant des actes de disposition sur son patrimoine. Le champ d'application de cet article est désormais étendu à la procédure de moratoire et de réduction ou d'effacement des créances.

Sous réserve des modifications qu'elle vous propose, votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 48.

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