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Article 52 ter (nouveau)
(Article L. 111-4 du code de la consommation)
Mention devant figurer, à peine de nullité, dans le contrat de cautionnement - Obligation d'information de la caution
dès le premier incident de paiement

L'article 52 ter, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission spéciale, tend à sanctionner par la nullité de plein droit l'absence de mention, dans le contrat de cautionnement, du montant maximum pour lequel ce cautionnement est consenti, ce montant incluant les accessoires et les frais.

A cet effet, il complète l'article 2013 du code civil aux termes duquel le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur sauf à être, s'il excède la dette, réduit à la mesure de l'obligation principale.

Le dispositif proposé par l'article 52 ter, s'il correspond à une préoccupation louable tendant à ce que la caution connaisse exactement la portée du risque financier qu'elle encourt en cas de défaillance du débiteur, paraît néanmoins soit inutile, soit inapplicable.

Le mécanisme prévu, sauf à réduire considérablement la valeur de la sûreté que constitue le cautionnement et, par voie de conséquence, à inciter les créanciers à exiger d'autres sûretés assorties de garanties très faibles telles que la garantie à première demande, ne paraît pas applicable aux contrats à obligations successives tels qu'un bail d'habitation. En effet, comment déterminer a priori, c'est-à-dire au moment de la conclusion du bail et de son corollaire qui est le contrat de cautionnement, quelle pourra être l'étendue de la défaillance du débiteur principal concernant les impayés de loyers et de charges locatives ?

Prévoir que le cautionnement ne jouera que pour un montant limité revient à le forfaitiser, et donc à lui dénier en pratique toute valeur de sûreté. Le risque immédiat est la disparition des cautionnements à titre gratuit, par exemple la caution accordée couramment par des parents à leur enfant qui en sera alors réduit à solliciter une caution à titre onéreux ce qui, dans le cadre d'un projet de loi destiné à lutter contre les exclusions, peut paraître singulier !

Dans les cas où le risque qui se réalise par la défaillance du débiteur peut être évalué, le dispositif proposé semble inutile : en effet, l'exigence de la mention de la portée de l'engagement financier existe souvent déjà. Il en est ainsi, en matière de contrats de crédit immobilier aux termes de l'article L. 313-7 du code de la consommation qui dispose que la personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : " en me portant caution de X, dans la limite de la somme de ...... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même ".

Il convient par ailleurs de souligner que le dispositif proposé, qui modifie le code civil, s'appliquerait à l'ensemble des contrats de cautionnement, qu'ils soient consentis à titre gracieux ou à titre onéreux et qu'ils engagent une personne physique ou une personne morale.... ce qui semble excéder de beaucoup l'objectif poursuivi. Il s'agit en effet de pouvoir mettre en place un mécanisme protecteur des particuliers, susceptible de prévenir les situations de surendettement " par ricochet ", sans pour autant provoquer la disparition du cautionnement à titre gracieux et porter gravement atteinte au principe de la liberté contractuelle.

Rappelons que certaines dispositions législatives mais également la jurisprudence, organisent la protection de la caution en exigeant sa complète information et en sanctionnant le comportement abusif du créancier.

Concernant l'information de la caution, mentionnons l'article 48 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises qui dispose que " les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement d'une personne physique ..., sont tenues de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement ". Le défaut d'accomplissement de cette formalité emporte déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

En dehors de cette information au fil du temps, la jurisprudence exige que le contrat de cautionnement porte mention de l'étendue de l'engagement souscrit, que la somme soit a priori évaluée ou pas. Ainsi, pour statuer sur la validité de l'engagement souscrit, la Cour de cassation vérifie-t-elle que " la mention manuscrite apposée par la caution fournit la certitude que le souscripteur a eu, d'une façon explicite et non équivoque, connaissance de la nature et de l'étendue de l'engagement contracté " (1ère ch. civ., 4 février 1986, Gleize c/Société marseillaise de crédit). Par ailleurs, et selon une jurisprudence constante faisant application de l'article 2015 du code civil, le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté.

Enfin, en vertu d'une jurisprudence récente (Ch. Com., 17 juin 1997, Macron c/Banque internationale pour l'Afrique occidentale), la Cour de cassation retient la responsabilité du créancier bénéficiaire d'un cautionnement disproportionné par rapport aux ressources de la caution. Elle a ainsi estimé qu'en faisant souscrire un tel engagement à une personne physique, même s'il s'agit d'un dirigeant, le créancier manque à son obligation de bonne foi. En l'espèce, le dirigeant de société s'était porté caution, à concurrence de 20.000.000 F des dettes de celle-ci au profit d'une banque, alors que la valeur de son patrimoine était inférieure à 4.000.000 F, ses revenus mensuels s'élevant à 37.550 F. La banque a été condamnée à verser à la caution 15.000.000 F de dommages-intérêts, somme dont la compensation a été ordonnée avec celle due par le dirigeant au titre du cautionnement.

Cette jurisprudence généralise un dispositif déjà en vigueur en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier, l'article L. 313-10 du code de la consommation interdisant à un établissement de crédit de se prévaloir d'un cautionnement disproportionné par rapport à l'opération de crédit garantie à moins que le patrimoine de la caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation.

Pour toutes les raisons qui précèdent, et afin de prévenir la survenance de situations de surendettement " par ricochet " du fait de la mise en oeuvre d'un cautionnement, votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à substituer au dispositif résultant de l'article 52 ter un nouveau dispositif obligeant le créancier à informer la caution, personne physique, dès la première défaillance caractérisée du débiteur principal, c'est-à-dire si l'incident n'est pas régularisé rapidement. A défaut de se conformer à cette obligation d'information, le créancier perd les pénalités et intérêts échus depuis la survenance de l'incident de paiement.

Un tel dispositif, figurant sous un article L. 111-4 nouveau inséré dans le code de la consommation, a vocation à prévenir les cas de surendettement " par ricochet " les plus fréquents dus à la mise en oeuvre du cautionnement pour recouvrer les sommes correspondant à un cumul d'impayés. Il bénéficie à toutes les personnes physiques s'étant portées caution d'une obligation principale contractée entre un particulier et un professionnel.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 52 ter ainsi réécrit.

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