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II. UN RÔLE RECONNU POUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

A. UN CADRE JURIDIQUE DÉSORMAIS FAVORABLE

Conscientes des enjeux que représente l'accès aux télécommunications pour le développement de leur territoire, les collectivités territoriales sont intervenues très tôt dans ce domaine, à l'origine en dehors de tout cadre juridique. Dès le milieu des années 1990, alors que ce secteur économique s'ouvrait à la concurrence, plusieurs d'entre elles ont pris l'initiative de construire des infrastructures de télécommunications.

1. Une législation initialement contraignante

Eu égard aux risques financiers encourus et compte tenu du caractère concurrentiel de cette activité, le législateur a souhaité, à l'origine, limiter les possibilités d'intervention des collectivités territoriales dans ce domaine.

Le premier encadrement législatif remonte à la loi d'aménagement du territoire6(*) du 25 juin 1999, dont l'article 17 introduit dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) un article L. 1511-6 autorisant ces dernières à créer, en cas de carence du marché « des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications au sens de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, pour les mettre à disposition d'exploitants de réseaux de télécommunications ».

Les collectivités territoriales ne pouvaient donc s'impliquer que dans la construction d'infrastructures dites passives, c'est à dire du génie civil (fourreaux, tranchées) et des supports tels que les câbles en cuivre ou la fibre optique « nue » (appelée aussi « fibre noire »).

En outre, elles ne pouvaient le faire que dans des conditions restrictives, c'est-à-dire :

- après la mise en oeuvre d'une procédure de publicité permettant de constater la carence des opérateurs privés et d'évaluer les besoins des futurs opérateurs susceptibles d'utiliser les infrastructures ;

- avec l'obligation d'amortir les investissements réalisés dans la durée maximale de huit ans, ce qui imposait des tarifs de location du réseau élevés, peu incitatifs pour les opérateurs privés.

Un premier assouplissement a été apporté à ce dispositif par la loi du 17 juillet 20017(*), dont l'article 19 supprime la référence à une carence du marché et la contrainte d'un amortissement dans un délai de huit ans. Désormais, les collectivités territoriales peuvent créer quand elles le souhaitent des infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications. Seule demeure l'obligation d'organiser une consultation publique en vue de recenser les besoins des opérateurs ou des utilisateurs.

En outre, cet article 19 autorisait les collectivités territoriales situées dans des régions défavorisées à louer leurs infrastructures à un prix inférieur au coût de revient, afin de favoriser la venue d'opérateurs.

Toutefois, les collectivités territoriales n'étaient toujours pas habilitées à établir des infrastructures de réseaux « actives », c'est à dire dotées des équipements nécessaires pour recevoir et émettre des signaux ni, a fortiori, à exercer une activité d'opérateur, c'est-à-dire à vendre de la bande passante.

Or, si la construction d'infrastructures passives s'est avérée très utile, notamment dans les zones urbaines où elle a permis aux collectivités territoriales de mettre de la fibre optique « nue » à disposition des opérateurs, elle s'est révélée insuffisante pour attirer ces derniers dans les zones moins denses, en particulier les zones rurales.

* 6 Loi n° 99-533 du 25 juin 1999 d'orientation pour l'aménagement et le développement durable du territoire et portant modification de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire

* 7 Loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel