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c) La possibilité de subventionner ces activités

L'article 50 de la loi du 21 juin 2004 autorise, en outre, les collectivités territoriales à apporter aux opérateurs une aide financière « quand les conditions économiques ne permettent pas la rentabilité de l'établissement de réseaux (...) ou d'une activité d'opérateur de télécommunications » :

- en louant leurs infrastructures ou leurs réseaux de télécommunication à un prix inférieur à leur coût de revient ;

- ou par l'apport de subventions, dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public, afin de compenser les obligations de service public imposées aux cocontractants.

Comme le précisait M. Eric Jammaron, directeur du pôle « Territoires » de la société Axione, lors de son audition au Sénat, ces obligations peuvent consister, pour un opérateur délégataire, à permettre le développement d'une concurrence des opérateurs de services sur l'ensemble d'un territoire donné ou à assurer une péréquation tarifaire entre les zones urbaines et les zones moins densément peuplées.

L'aide financière ainsi accordée aux opérateurs est compatible avec le droit européen de la concurrence, comme l'a reconnu la Cour de Justice des communautés européennes (CJCE) à travers deux arrêts :

- un arrêt Ferring du 22 novembre 2001, dans lequel elle considère que dès lors que la subvention ne sert à financer que le surcoût assumé par une entreprise à la demande d'une collectivité publique, elle ne procure à celle-ci aucun avantage et ne s'apparente donc pas à une aide publique devant être notifiée à la Commission européenne ;

- un arrêt Altmark du 24 juillet 2003, dans lequel elle précise les quatre conditions à respecter pour que les compensations versées ne puissent être considérées comme des aides publiques (l'entreprise bénéficiaire doit avoir été chargée de l'exécution d'obligations de service public clairement définies, les modes de calcul de la compensation doivent avoir été préalablement établis de manière objective et transparente, la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, enfin, lorsque l'entreprise chargée du service public n'a pas été choisie par une procédure de marché public, le niveau de la compensation a été déterminé en fonction des coûts d'une entreprise moyenne bien gérée).

Cette position a été récemment confirmée par l'avis favorable donné par la Commission européenne à plusieurs projets de collectivités territoriales subventionnant la mise en place de réseaux de télécommunications, tels que celui du département des Pyrénées Atlantiques (novembre 2004) et, tout dernièrement, celui de la région Limousin (mai 2005). Ainsi, dans ce dernier cas, elle a considéré que le cofinancement d'une infrastructure ouverte de télécommunications à large bande dans une région couvrant principalement des zones rurales et isolées visait à compenser une obligation de service d'intérêt économique général (SIEG) et n'était en conséquence pas une aide d'Etat. Elle a toutefois souligné que cette qualification de SIEG était uniquement valable pour la fourniture de haut débit en gros et non pour la fourniture de services de détails aux utilisateurs finals, ce qui devrait dissuader les collectivités territoriales concernés de devenir opérateurs de services.