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Les ordonnances prises sur le fondement l'article 38 de la Constitution

INTRODUCTION

La présente étude concerne les ordonnances prises sur le fondement l'article 38 de la Constitution, c'est-à-dire les ordonnances résultant d'une habilitation législative donnée au Gouvernement pour la mise en oeuvre de son programme.

L'article 38 constitue, avec l'article 74-1 de la Constitution, une des deux procédures qui permettent aujourd'hui de légiférer par voie d'ordonnance hors situation exceptionnelle.

Pour mémoire, les articles 47 et 47-1 de la Constitution, restés inutilisés à ce jour, autorisent la mise en vigueur, par voie d'ordonnance, du projet de loi de finances et du projet de loi de financement pour la sécurité sociale en cas de non adoption de ces textes par le Parlement dans les délais constitutionnels. Par ailleurs, l'article 92 de la Constitution, aujourd'hui abrogé1(*), a permis l'adoption d'ordonnances organiques en vue de la mise en place des institutions de la Ve République.

LE RECOURS À L'ARTICLE 38 S'EST NETTEMENT INTENSIFIÉ DEPUIS 2003

L'article 38 de la Constitution, qui tire les conséquences des pratiques des décrets lois qui s'étaient imposés sous la IIIe et IVe République, a été utilisé pour la première fois en 1960 afin de justifier l'habilitation accordée au Gouvernement pour prendre certaines mesures relatives au maintien de l'ordre, à la sauvegarde de l'État, à la pacification et à l'administration de l'Algérie.

Au cours des trente premières années de la procédure de l'article 38 (1960-1990), quelques 25 lois d'habilitation ont été adoptées sur le fondement desquelles 158 ordonnances ont été prises dans des domaines très divers tels que l'outre-mer, la fiscalité ou la législation sociale ; une trentaine seulement ont été expressément ratifiées.

À partir des années 90, on observe une augmentation du recours aux ordonnances de l'article 38, afin d'actualiser, notamment, le droit ultra-marin. Cette tendance s'intensifie nettement à partir de 2003. Ainsi, entre 2004 et 2013 (10 années), 357 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38, soit 2,3 fois plus que le nombre d'ordonnances publiées entre 1984 et 2003 (20 années).

La procédure de l'article 38 de la Constitution en chiffres

Année

Nombre de lois contenant des mesures d'habilitation

Nombre d'ordonnances publiées

Nombre d'ordonnances expressément ratifiées

1984

0

2

8

1985

1

9

0

1986

2

8

0

1987

0

0

0

1988

0

0

0

1989

1

0

0

1990

0

2

0

1991

1

5

7

1992

1

22

22

1993

0

0

0

1994

0

0

0

1995

1

0

0

1996

3

9

2

1997

0

0

1

1998

1

20

1

1999

2

0

20

2000

1

29

0

2001

3

19

2

2002

5

12

4

2003

7

18

31

1984-2003

29

155

98

 

 

 

 

2004

9

52

62

2005

10

83

8

2006

9

24

20

2007

12

15

43

2008

11

27

9

2009

9

41

68

2010

11

25

29

2011

8

37

14

2012

8

32

28

2013

11

21

23

2004-2013

98

357

304

UNE PORTÉE ENCORE RELATIVE DE L'ARTICLE 74-1 PAR RAPPORT À LA PROCÉDURE DE L'ARTICLE 38

Entre 1990 et 2002, 70 % des ordonnances publiées ont concerné les outre-mer. Cette situation a conduit le constituant à prévoir, lors de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, une procédure spéciale d'habilitation pour le droit applicable aux outre-mer avec l'adoption de l'article 74-1 de la Constitution.

Contrairement à l'article 38, le Gouvernement n'a pas besoin de demander une habilitation spécifique. Il dispose d'une habilitation permanente pour prendre des ordonnances, dans les matières qui demeurent de la compétence de l'État, en vue d'étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative en vigueur en métropole ou d'adapter les dispositions de nature législative en vigueur à l'organisation particulière des collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie. L'article 74-1 peut être utilisé sous réserve que la loi n'ait pas expressément exclu, pour les dispositions en cause, le recours à cette procédure. Les ordonnances, prises en conseil des ministres après avis des assemblées différentes et du Conseil d'État doivent impérativement être ratifiées dans un délai de dix-huit mois suivant leur publication sous peine de caducité.

À ce jour, 28 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 74-1 entre 2005 et 2013 (cf. Annexe 4), 26 ont été ratifiées dans les délais et 2 n'ont pas été ratifiées dans les délais.

L'actualisation du droit applicable aux outre-mer est un domaine de prédilection de la législation par voie d'ordonnances. En 2012, près de la moitié des ordonnances publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution ont concerné l'outre-mer2(*). Il est encore délicat d'apprécier la portée de l'article 74-1 par rapport à l'article 38 de la Constitution, ce dernier servant encore majoritairement de fondement juridique aux ordonnances publiées et applicables dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie. À ce jour, il n'y a pas une accélération du nombre d'ordonnances publiées sur le fondement de l'article 74-1 de la Constitution.

Ainsi, sur la période 2007-2013, pour ce qui est du droit applicable aux outre-mer, 71 ordonnances ont été publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution contre 223(*) sur le fondement de l'article 74-1.

Répartition des ordonnances applicables à l'outre-mer

***

Organisée autour des trois temps de la procédure de l'article 38, la présente étude dresse un panorama de l'utilisation de cet article depuis 1984 et fait le point sur le régime juridique applicable et ses difficultés.

LÉGISLATION PAR VOIE D'ORDONNANCES -
ARTICLE 38 DE LA CONSTITUTION

 

I. Loi ou article d'habilitation

- projet de loi (PJL) ou article initial du projet de loi

- article issu d'un amendement déposé par le Gouvernement

Délai « limité» pour publier l'ordonnance, prévu par l'habilitation

Valeur réglementaire

des dispositions de l'ordonnance

Recours devant le juge administratif

II. Publication de l'ordonnance

Délai pour déposer le PJL de ratification, prévu par l'habilitation

III. Ratification

A. Dépôt du projet de loi
de ratification de l'ordonnance

Sur le bureau d'une des deux Assemblées

CADUCITÉ de l'ordonnance si le projet de loi de ratification n'est pas déposé dans le délai prévu par la loi

Pas de délai

Valeur législative

des dispositions de l'ordonnance

Recours devant le juge constitutionnel -

Question prioritaire de

constitutionnalité

(QCP)

B. Ratification de l'ordonnance
par le Parlement

- sans modification

- avec modifications

 

I. L'HABILITATION À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES

A. LE RÉGIME JURIDIQUE

1. Les conditions relatives à la définition du périmètre de l'habilitation
a) L'exécution justifiée du programme du Gouvernement

Aux termes de l'article 38 de la Constitution, l'habilitation pour légiférer par ordonnances est donnée au Gouvernement « pour l'exécution de son programme ».

Cependant, la notion de « programme » inscrite à l'article 38 n'est pas équivalente à celle figurant à l'article 49 relatif à l'engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l'Assemblée nationale. L'expression susvisée signifie que le Gouvernement doit justifier la demande d'habilitation en indiquant la finalité des mesures qu'il entend prendre par voie d'ordonnance. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont été conduits à définir la portée de cette exigence constitutionnelle.

Après avoir rappelé la lettre de la Constitution, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, affirme que « ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre 4(*)». Le juge constitutionnel a réitéré à plusieurs reprises cette obligation faite au Gouvernement de « définir avec précision les finalités de l'habilitation » et d'indiquer précisément le « domaine d'intervention des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnance5(*)»

Le Conseil constitutionnel vérifie que « les précisions requises, en vertu de l'alinéa premier de l'article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d'habilitation » (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

Il a ainsi considéré que « l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution » (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) et qu'elle peut résulter de la nécessité de surmonter « l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire », dans la mesure où cet encombrement « fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification », « double finalité [qui] répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » (décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004).

Compte tenu des contraintes que font peser les élections municipales et européennes sur le calendrier parlementaire de l'année 2014, M. François Hollande, président de la République, a ainsi justifié le recours accru aux ordonnances afin « de faire avancer les dossiers ». 6(*)

L'urgence et la technicité de certains textes constituent pour les parlementaires les deux principaux critères pour apprécier l'opportunité du recours à l'article 38. Lors de l'examen au Sénat du projet de loi de régulation bancaire et financière7(*), M. Philippe Marini a ainsi répondu à M. Bernard Vera qui s'opposait à la procédure de l'article 38 s'agissant de la transposition de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements : « Les conditions de technicité et d'urgence étant remplies, la commission considère que la procédure d'habilitation se justifie. Au demeurant, nous rappelons que l'habilitation est suivie par la mise au point de l'ordonnance, par sa publication, puis par sa ratification, ce qui permet au Parlement, s'il le souhaite, d'intervenir à nouveau sur le texte et d'opérer les modifications qui lui semblent nécessaires. 8(*)»

L'appréciation de l'urgence peut toutefois donner lieu à débat comme l'illustrent les prises de paroles de certains parlementaires ultra-marins à l'Assemblée nationale lors de la deuxième séance du 29 juin 2011 où était examiné le projet de loi sur les collectivités territoriales de Guyane et de Martinique9(*). L'article 10 de ce projet proposait d'habiliter le Gouvernement, en vue de la création des collectivités territoriales précitées, à prendre plusieurs ordonnances pour déterminer un certain nombre de règles importantes telles que les règles budgétaires, financières et comptables.

Mme Christiane Taubira, alors député de Guyane, a ainsi estimé que si cet article se justifiait initialement par le calendrier qui avait été retenu pour l'installation de ces nouvelles collectivités, il n'en allait plus de même depuis que cette installation avait été reportée de juillet 2012 au premier trimestre 2014 : « Lorsque le calendrier était fixé par le Gouvernement à juillet 2012, puis par le Conseil d'État à décembre 2012, nous pouvions considérer qu'il y avait intérêt à régler ces questions particulières le plus vite possible pour permettre des conditions optimales de fusion des deux collectivités, et donc d'installation de la collectivité unique. Mais depuis le calendrier a changé, et cette installation est renvoyée au premier trimestre 2014. Par conséquent, le Parlement a le temps de faire son travail en toute sérénité, et il n'y a pas de raison qu'il se dessaisisse en faveur du Gouvernement en le laissant régler ces questions par ordonnance. Voilà pourquoi ces amendements sont totalement fondés : nous demandons au Gouvernement, plutôt que de se surcharger de travail, d'accepter que le Parlement fasse le sien. »

La technicité des textes permet également de justifier la position du Parlement sur les demandes d'habilitation. Ainsi, le 1er juillet 2008, M. Laurent Béteille, alors rapporteur du projet de loi de modernisation de l'économie au Sénat10(*), a présenté un amendement limitant la portée de l'habilitation en matière de fiducie à ses aspects les plus techniques : « Animée par le souci d'apporter une réponse plus circonstanciée qu'une habilitation générale, la commission spéciale propose de légiférer par des mesures d'application directe sur une partie de ce dispositif. (...) Pour autant, la commission estime qu'il n'est pas nécessaire de procéder par la voie d'une habilitation générale. Elle préfère réserver cette voie, d'une part, à des domaines relativement techniques, comme les règles juridiques de l'imposition des biens des personnes physiques transférés dans le cadre d'un patrimoine fiduciaire, et, d'autre part, aux très nombreuses coordinations qui s'avéreront nécessaires dans le droit des successions et dans celui des majeurs protégés pour mettre en oeuvre ce nouveau dispositif. »

b) Des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi

Les mesures prises par les ordonnances relèvent normalement du domaine de la loi, celui-ci étant notamment précisé à l'article 34 de la Constitution.

Dans sa décision n° 2008-573 DC du 8 janvier 2009 concernant la loi relative à la commission prévue à l'article 25 de la Constitution et à l'élection des députés, le Conseil Constitutionnel a ainsi considéré : « qu'au nombre des matières ressortissant à la compétence du législateur en vertu de l'article 34 de la Constitution figure la fixation des règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ; que la répartition des sièges de députés, dans la limite fixée par l'article L.O. 119 du code électoral, tel qu'il résulte de la loi organique adoptée le 11 décembre 2008, est une composante de ce régime. » Le découpage électoral relève du domaine de la loi et peut à cet égard faire l'objet de la procédure prévue à l'article 38 de la Constitution.

Le Conseil constitutionnel apprécie la portée de l'habilitation qui doit être suffisamment circonscrite11(*).

Il vérifie par ailleurs que l'habilitation n'intervient pas dans les domaines réservés par la Constitution à la loi organique, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale12(*).

Si le Gouvernement doit définir avec précision les finalités de l'habilitation demandée, « il n'est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation » et il « ne lui est pas interdit de faire dépendre cette teneur des résultats de travaux et d'études dont il ne connaîtra que plus tard les conclusions » (décision n° 86-207 DC susvisée). Dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi sur le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, le Conseil constitutionnel a de nouveau confirmé sa jurisprudence antérieure sur la précision de l'habilitation demandée, en rappelant que « l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention », mais qu'« il ne lui impose pas pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ». Cependant, dans la pratique, le Gouvernement communique parfois au rapporteur du projet de loi d'habilitation, pour sa bonne information, les avant-projets d'ordonnances.

Si l'exigence est stricte, ses modalités de mise en oeuvre sont souples : le Gouvernement peut apporter les justifications nécessaires tant dans l'exposé des motifs du projet de loi d'habilitation que dans le dispositif lui-même ou encore dans les déclarations faites devant chaque assemblée pour présenter le projet de loi. Ainsi, dans sa décision n° 86-207 DC susvisée, le Conseil constitutionnel se réfère non seulement à l'article de la loi définissant le champ de l'habilitation demandée, mais également aux travaux préparatoires et, notamment, aux déclarations du Gouvernement devant le Parlement.

Le Conseil constitutionnel a confirmé cette jurisprudence dans sa décision n° 2005-521 DC du 22 juillet 2005 sur la loi habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi, considérant que « la finalité de l'autorisation délivrée au Gouvernement (...) et le domaine dans lequel l'ordonnance pourra intervenir, sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l'article 38 de la Constitution. »

c) Le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle

Le Conseil constitutionnel a cependant considéré que l'habilitation ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, du respect des règles et principes de valeur constitutionnelle ou conventionnelle.

Dans sa décision n° 2008-573 du 8 janvier 2009 précitée, il a ainsi considéré que  « sans qu'il en résulte une atteinte à l'article 4 de la Constitution, l'article 38 de la Constitution permet au législateur d'autoriser le Gouvernement à procéder par ordonnances à la fixation du nombre de députés élus par les Français établis hors de France et à la répartition des députés entre les départements, les collectivités d'outre-mer, la Nouvelle-Calédonie et les circonscriptions législatives des Français établis hors de France ». Les requérants avaient notamment fait valoir que la tradition républicaine, selon laquelle seule la loi déterminerait le découpage électoral, et l'article 4 de la Constitution interdisaient au Gouvernement d'utiliser la procédure de l'article 38 pour procéder audit découpage. Selon le Conseil, « la tradition républicaine ne saurait être utilement invoquée pour soutenir qu'un texte législatif qui la contredit serait contraire à la Constitution qu'autant que cette tradition aurait donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République au sens de l'alinéa 1er du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que le principe invoqué par les requérants, qui ne résulte d'aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946, est, en tout état de cause, expressément contredit par la Constitution du 4 octobre 1958. »

Le Conseil constitutionnel a également, sous la forme de réserves d'interprétation insérées dans deux décisions de 2007, considéré que certaines procédures particulières d'adaptation du droit applicable à l'outre-mer ne pouvaient donner lieu à des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution.

D'une part, s'agissant de la possibilité d'adaptation locale des lois et règlements applicables dans les départements et régions d'outre-mer, prévue par la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, en application de l'article 73 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a considéré que l'habilitation de ces collectivités à adapter localement les lois et règlements, ou à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières relevant du domaine de la loi, ne pouvait être délivrée que par la loi elle-même, à l'exclusion des ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution. Selon les « Cahiers du Conseil constitutionnel », « habilitation sur habilitation ne vaut ».

De même, à propos des dispositions de la loi organique précitée étendant aux collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon cette possibilité d'adaptation locale des lois et règlements en vigueur, le Conseil constitutionnel a émis la même réserve d'interprétation, selon laquelle l'habilitation doit être directement donnée par le Parlement et ne saurait donc faire l'objet d'ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution.

D'autre part, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation analogue à propos d'une disposition de la loi organique n° 2007-1719 du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française, selon laquelle les décrets approuvant un projet ou une proposition de « loi du pays » intervenant dans une matière où la Polynésie française est seulement autorisée à participer à l'exercice des compétences de l'État ne peuvent entrer en vigueur avant leur ratification par la loi. Il a en effet considéré que le législateur organique n'avait entendu autoriser que cette dernière à délivrer l'habilitation, en excluant les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution13(*).

Ainsi que le notent les « Cahiers du Conseil constitutionnel », cette jurisprudence s'inscrit d'ailleurs dans la continuité de la précédente décision n° 2004-490 DC du 12 février 2004 sur la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, par laquelle le Conseil constitutionnel avait précisé, dans une réserve d'interprétation, que la disposition de la loi organique prévoyant que les décrets d'approbation des « lois du pays » « deviennent caducs s'ils n'ont pas été ratifiés par la loi », devait s'entendre « comme interdisant l'entrée en vigueur de l'acte dénommé "loi du pays", intervenant dans le domaine législatif de l'État, tant que le décret d'approbation totale ou partielle de ce texte n'a pas été ratifié par le Parlement ».

Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance ou amené à statuer sur la légalité d'une ordonnance par voie d'exception, le juge administratif, et en particulier le Conseil d'État, a parfois été conduit à exercer indirectement un contrôle de la conformité à la Constitution de la finalité de l'autorisation demandée au Parlement, inscrite dans la loi d'habilitation.

Il en fut ainsi pour l'objectif de maîtrise des dépenses de santé  figurant à l'article 1er de la loi n° 95-1348 du 30 décembre 1995 autorisant le Gouvernement, par application de l'article 38 de la Constitution, à réformer la protection sociale, objectif décliné dans l'ordonnance n° 96-345 du 24 avril 1996 relative à la maîtrise médicalisée des dépenses de soins qui a instauré un objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales.

Le Conseil d'État a jugé que « l'instauration d'un objectif prévisionnel d'évolution des dépenses médicales n'[était] pas, en elle-même, contraire au principe de protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qui [impliquait] toutefois que l'objectif soit fixé à un niveau compatible avec la couverture des besoins sanitaires de la population ».14(*)

2. Les conditions de délai

L'article 38 de la Constitution prévoit deux délais, tous deux déterminés par la loi d'habilitation :

- celui pendant lequel le Gouvernement est autorisé à prendre, par ordonnance, des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi ;

- et le délai au cours duquel, les ordonnances ayant été publiées, le Gouvernement doit déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification afin d'éviter que celles-ci ne deviennent caduques.

En vertu de l'article 38 précité, le premier délai, soit celui pendant lequel peuvent intervenir les ordonnances, est « limité ». Le plus souvent comprise entre trois et dix-huit mois, la durée du délai d'habilitation a eu tendance à s'allonger au cours des dernières années.

Il semble que le caractère limité du délai considéré doive être apprécié au regard de la finalité justifiant l'habilitation et de l'étendue du champ couvert par celle-ci. La jurisprudence n'a cependant pas été conduite à préciser la notion de « délai limité ».

Pendant ce premier délai dit « d'habilitation », le Parlement se trouve dessaisi : la capacité de légiférer dans les matières visées par la loi d'habilitation en vue d'atteindre l'objectif fixé est transférée au Gouvernement jusqu'à la fin du délai d'habilitation. Ainsi, comme le précise le troisième alinéa de l'article 38 de la Constitution, les ordonnances publiées avant la fin du délai d'habilitation peuvent être modifiées par le Gouvernement jusqu'à la fin de l'habilitation et uniquement par ce dernier qui peut s'opposer à toute tentative parlementaire contrevenant à la délégation donnée : le premier alinéa de l'article 41 de la Constitution dispose en effet que « s'il apparaît au cours de la procédure législative qu'une proposition ou un amendement [...] est contraire à une délégation accordée en vertu de l'article 38, le Gouvernement peut opposer l'irrecevabilité ».

Si cette disposition contraint l'initiative parlementaire pendant le délai d'habilitation, c'est-à-dire tend à prévenir toute immixtion dans le domaine délégué, et permet en conséquence au Gouvernement de faire respecter les frontières de l'habilitation, on peut s'interroger sur la possibilité pour le Parlement de modifier le champ de la délégation précédemment accordée. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne sanctionne pas l'intervention du législateur dans un domaine ayant fait l'objet d'une habilitation, dès lors que le Gouvernement n'a pas eu recours à la procédure d'irrecevabilité prévue à l'article 41 de la Constitution au cours du débat parlementaire15(*).

À l'expiration du délai d'habilitation, le Gouvernement ne peut plus prendre d'ordonnance : toute ordonnance dont la date de signature est postérieure à la date d'expiration du délai serait entachée d'illégalité comme émanant d'une autorité incompétente.

Le second délai visé par l'article 38 de la Constitution est celui imparti par la loi d'habilitation au Gouvernement pour déposer devant le Parlement, à peine de caducité des ordonnances prises, un projet de loi de ratification. Ce délai est usuellement de quelques mois soit à compter de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation elle-même, soit, de plus en plus souvent, à compter de celle des ordonnances concernées.

Le Conseil d'État a déjà été conduit à constater la caducité d'une ordonnance. Saisi d'un recours pour excès de pouvoir contre l'ordonnance n° 2002-327 du 7 mars 2002 portant adaptation de la législation aux transports intérieurs dans les départements de Guadeloupe, de Guyane et de Martinique et création d'agences des transports publics de personnes dans ces départements, il a déclaré le recours devenu sans objet dans la mesure où l'ordonnance était frappée de caducité du fait de l'absence de dépôt d'un projet de loi de ratification avant la date butoir du 30 juin 2002.

La caducité conduit à la disparition de l'ordonnance de l'ordonnancement juridique et au rétablissement de l'état du droit qui avait cours avant l'entrée en vigueur de celle-ci16(*).

3. L'origine de la demande d'habilitation
a) La demande d'habilitation ne peut être faite que par le Gouvernement

Bien qu'il existe plusieurs précédents de mesures d'habilitation d'initiative parlementaire (cf. infra), le Conseil constitutionnel a considéré, dans sa décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qu'il résultait des termes mêmes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution que « seul le Gouvernement peut demander au Parlement l'autorisation de prendre [des] ordonnances » en application de cet article. Il a, à cette occasion, censuré une mesure d'habilitation qui figurait dans le texte initial de la proposition de loi à l'origine de la loi soumise à son examen.

b) La demande d'habilitation peut résulter de l'adoption d'un amendement gouvernemental

Le Conseil constitutionnel a cependant précisé par la suite, dans sa décision précitée n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, que si le Gouvernement pouvait seul avoir l'initiative d'une demande d'habilitation, il avait la faculté de faire cette demande en déposant « soit un projet de loi, soit un amendement à un texte en cours d'examen ». Après avoir rappelé, conformément à sa jurisprudence habituelle, que le droit d'amendement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets ou propositions de loi par chacune des deux assemblées et qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité pour un amendement de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie (ce qui était le cas en l'espèce), le Conseil constitutionnel en a déduit dans cette même décision qu'« il ne résulte ni de l'article 38 de la Constitution ni d'aucune autre de ces dispositions qu'un amendement autorisant le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ne puisse être déposé devant la seconde assemblée saisie, fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ».

Si l'habilitation peut donc provenir d'un amendement du Gouvernement, encore faut-il que cet amendement respecte les conditions de recevabilité de droit commun et qu'il ne soit pas dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie.

Le Conseil constitutionnel a ainsi été amené, dans une décision du 25 janvier 2007 (n° 2007-546 DC), à censurer une mesure d'habilitation qu'il a jugée dépourvue de tout lien avec l'objet initial du texte. Il s'agissait d'une habilitation du Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions relatives aux soins psychiatriques sans consentement, qui avait été introduite par amendement du Gouvernement dans le projet de loi de ratification de l'ordonnance n° 2005-1040 du 26 août 2005 relative à l'organisation de certaines professions de santé et à la répression de l'usurpation de titres et de l'exercice illégal de ces professions. Conformément à sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel a rappelé à cette occasion que le complément ajouté à l'intitulé initial du projet de loi afin de faire référence à l'habilitation ainsi insérée était sans effet sur la régularité de l'adoption de ce « cavalier ». En conséquence, il a d'ailleurs lui-même rectifié l'intitulé du texte pour supprimer la référence à la mesure d'habilitation annulée.

Dans sa décision n° 2007-552 DC du 1er mars 2007, le Conseil constitutionnel a de nouveau censuré une mesure d'habilitation, qui tendait à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relatives au recours à l'arbitrage par les personnes morales de droit public. En effet, il a considéré cette habilitation comme dépourvue de tout lien avec l'objet du projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, au sein duquel elle avait été insérée par un amendement du Gouvernement.

De même, dans sa décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012, le Conseil constitutionnel a censuré deux mesures d'habilitation ajoutées en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale car « ces adjonctions, n'étaient pas à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion [et] qu'elles n'étaient pas non plus destinées à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle. »

4. Le caractère impersonnel de la loi d'habilitation

Un arrêt du Conseil d'État en date du 5 mai 2006, à propos d'une ordonnance n° 2005-647 du 6 juin 2005 modifiant le code des juridictions financières prise sur le fondement de l'article 64 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, a permis de préciser le caractère impersonnel des lois d'habilitation. S'agissant d'une ordonnance prise par le Gouvernement de M. Dominique de Villepin sur le fondement d'une habilitation demandée et obtenue par le Gouvernement précédent, dirigé par M. Jean-Pierre Raffarin, la question posée était de savoir si l'article 38 de la Constitution réservait au seul Gouvernement en fonction au moment du vote de la loi d'habilitation le pouvoir de prendre des ordonnances.

Après avoir rappelé les termes du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution, le Conseil d'État a affirmé, dans un considérant de principe, que « sous réserve de précisions contraires apportées par la loi d'habilitation prise sur le fondement de ces dispositions, l'autorisation donnée par le Parlement produit effet jusqu'au terme prévu par cette loi, sauf si une loi ultérieure en dispose autrement, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le Gouvernement en fonction à la date de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d'une ordonnance ». Constatant en l'espèce, d'une part, que le délai d'habilitation n'était pas expiré et, d'autre part, qu'il ne ressortait pas des termes de la loi d'habilitation que le législateur ait habilité le seul Gouvernement en fonction à la date de son entrée en vigueur, le Conseil d'État a conclu à la légalité de l'ordonnance contestée. En statuant par cet arrêt de principe sur une question non tranchée jusque là par la jurisprudence, le Conseil d'État a consacré un usage constant sous la Ve République, la pratique montrant que de nombreuses lois d'habilitation ont été utilisées par un autre Gouvernement que celui investi initialement de l'autorisation. Ainsi, les ordonnances publiées entre la date de prise de fonctions de François Hollande, président de la République, le 15 mai 2012 et le 13 février 2013 s'appuient sur des articles d'habilitation accordées au Gouvernement précédent.

B. LA PRATIQUE

Le nombre annuel de lois comportant une ou plusieurs mesures d'habilitation varie entre zéro et douze, pour un total de 126 en trente ans (1984-2013). Plus de la moitié de ces lois a été adoptée ces sept dernières années.

Année

Nombre de lois contenant des mesures d'habilitation

Nombre d'habilitations

1984-2000

14

14

2001

3

7

2002

5

5

2003

7

37

2004

9

82

2005

10

14

2006

9

18

2007

12

16

2008

10

21

2009

9

25

2010

11

24

2011

8

22

2012

8

20

2013

11

24

2001-2013

112

315

Total

126

329

5. La période la plus récente a consacré de nouvelles pratiques en ce qui concerne le support ainsi que l'origine de la demande d'habilitation
a) Des projets d'habilitation aux articles d'habilitation

De 1984 à l'été 2001, les habilitations accordées, à l'exception d'une seule, ont pour origine des projets de loi ayant pour objet exclusif d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance. L'exception concerne, en 1985, la Nouvelle-Calédonie : l'habilitation résultait de l'article 27 de la loi n° 85-892 du 23 août 1985 qui avait un objet plus étendu puisqu'elle était relative à l'évolution de cette collectivité. Ainsi, entre 1984 et 2000, il y a eu 22 articles d'habilitations correspondant à 22 lois d'habilitation.

Depuis la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte, les habilitations résultent généralement d'un ou de plusieurs articles d'une loi ayant un objet plus large : entre 2001 et 2013, 315 habilitations ont été accordées par le Parlement par l'intermédiaire de 112 lois. La quasi-totalité des habilitations ainsi consenties ces douze dernières années résultent non de lois d'habilitation proprement dites mais de dispositions de textes ayant un champ d'application plus large, à l'exception de :

- la loi n° 2005-846 du 26 juillet 2005 habilitant le Gouvernement à prendre, par ordonnance, des mesures d'urgence pour l'emploi ;

- la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens ;

- la loi n° 2013-569 du 1er juillet 2013 habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction.

En 2012, le Parlement a adopté 20 habilitations en examinant huit textes, et en 2013, 24 habilitations ont été consenties dans 11 textes différents.

L'actualisation du droit applicable à l'outre-mer ainsi que la démarche engagée de simplification du droit sont les deux principaux facteurs explicatifs de cette évolution.

Une prise de conscience nouvelle de la nécessité d'actualiser le droit applicable outre-mer a conduit à l'adoption de nombreuses mesures d'habilitation entre 2002 et 2013 :

- en 2002 et 2003, sur 12 lois contenant des mesures d'habilitation, 11 ont concerné l'extension à l'outre-mer des dispositions législatives adoptées pour la métropole ;

- en 2005 et en 2010, la moitié, ou plus, des articles d'habilitation ont été pris en vue de l'actualisation du droit applicable outre-mer ;

- en 2007, sept des dix lois publiées comportant des mesures d'habilitation ont concerné spécifiquement l'adaptation du droit applicable outre-mer.

- en 2010, la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte a accordé deux habilitations dont une au périmètre très large puisqu'il s'est agi d'étendre ou d'adapter à Mayotte le contenu de pas moins 26 législations dans une mesure et selon une progressivité adaptées aux caractéristiques et contraintes particulières de ce département. 17 ordonnances publiées sur le fondement de ces articles.

L'adoption de cinq lois de simplification du droit depuis 2003 a également contribué à la déconnection entre le nombre d'articles d'habilitation et le nombre de lois comportant un article d'habilitation.

Loi

Articles d'habilitation

Nombre d'ordonnances publiées

Loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

30

40

Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit

60

69

Loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit

2

2

Loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures

9

23

Loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit

3

1

Les lois n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et n° 2004-1343 du décembre 2004 de simplification du droit comportaient à elles seules 90 articles d'habilitation, soit un tiers des articles d'habilitation adoptés entre 2001 et 2011.

Par ces deux lois, les années 2003 et 2004 marquent un tournant dans l'utilisation de l'article 38 de la Constitution : le champ des habilitations est désormais très vaste et les domaines juridiques concernés sont très divers. Ainsi en 2004, le Gouvernement a été autorisé à légiférer par ordonnance dans des domaines aussi divers que les relations des usagers avec les administrations, le droit des sociétés, la santé et la protection sociale, la filiation, le droit de l'urbanisme et de la construction, le droit de la concurrence, l'agriculture ou encore le droit de l'environnement. 109 ordonnances ont été publiées entre le 1er aout 2003 et le 9 juin 2006 sur le fondement de ces habilitations.

Les lois de simplification adoptées entre 2007 et 2011 reviennent à un usage plus modéré de la législation par voie d'ordonnance, ne comprenant à elles trois « que » quatorze articles d'habilitation.

b) Des articles d'habilitation souvent introduits par voie d'amendement
(1) La censure de l'initiative parlementaire en 2005

L'article 93 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a été introduit par voie d'amendement parlementaire17(*), alors même que l'article 38 de la Constitution désigne le seul Gouvernement comme titulaire du droit d'initiative. Saisi de cette loi, le Conseil constitutionnel n'a pas relevé ce point de procédure dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, qu'il conclut par la mention selon laquelle « il n'y a lieu, [...] de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution ».

Le Conseil constitutionnel n'avait pas davantage émis d'observation sur ce point dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, alors que cinq des trente-sept articles de ce texte ayant pour objet une habilitation avaient pour origine un amendement parlementaire18(*).

L'année 2004 a fourni cinq nouveaux exemples d'insertion de mesures d'habilitation sur initiative parlementaire : l'un figure à l'article 3 de la loi n° 2004-237 du 18 mars 2004 portant habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnances, des directives communautaires et à mettre en oeuvre certaines dispositions du droit communautaire ; les quatre autres résultent des articles 34, 35, 54 et 81 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit19(*). Notons qu'une nouvelle fois le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2004-506 du 2 décembre 2004 sur cette dernière loi de simplification du droit, n'a fait aucune observation sur ce point.

En revanche, alors qu'il n'était saisi de cette question ni par les députés, ni par les sénateurs, le Conseil constitutionnel a censuré l'article 10 de la loi relative aux compétences du tribunal d'instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance, qui avait pour objet d'autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures permettant de rendre applicables cette loi en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et à Mayotte (décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005). Il a ainsi affirmé qu'il résultait du premier alinéa de l'article 38 de la Constitution que « seul le Gouvernement [pouvait] demander au Parlement l'autorisation de prendre de telles ordonnances » et, après avoir observé que « l'article 10 figurait dans le texte initial de la proposition de loi », il a estimé « qu'en l'absence de demande du Gouvernement » cette disposition devait être déclarée contraire à la Constitution.

En dépit de cette jurisprudence, on peut encore dénombrer en 2005 trois mesures d'habilitation d'initiative parlementaire.

La première concerne l'adaptation outre-mer de la loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat, issue d'une proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale et non déférée au Conseil constitutionnel ; figurant à l'article 6 de la loi, la mesure d'habilitation résulte du texte de la proposition de loi soumis au vote de l'Assemblée nationale par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales, saisie au fond.

La deuxième autorise le Gouvernement à procéder par ordonnance à la création de la partie législative du code de l'énergie ; inscrite à l'article 109 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, elle a pour origine un amendement adopté par le Sénat en première lecture, le 10 juin 2004, sur proposition de la commission des affaires économiques, saisie au fond, avec l'avis favorable du Gouvernement ; toutefois dans un souci de sécurité juridique, afin d'éviter une éventuelle censure, l'article contenant la mesure d'habilitation a été entièrement réécrit par un amendement du Gouvernement adopté en première lecture à l'Assemblée nationale, le 29 mars 2005. Dans sa décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 sur cette loi de programme, le Conseil constitutionnel n'a formulé aucune observation sur cette mesure d'habilitation.

La troisième a pour objet de permettre l'adaptation à Saint-Pierre-et-Miquelon de la loi n° 2005-82 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises ; elle est prévue par l'article 102 de cette loi qui résulte du texte de la commission mixte paritaire ; cependant, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005, n'a pas soulevé d'office la question de la conformité à la Constitution de cette nouvelle mesure d'habilitation d'initiative parlementaire.

En revanche, d'autres nouvelles tentatives d'habilitation d'initiative parlementaire n'ont pas abouti. Par exemple, au cours de la discussion au Sénat du projet de loi d'orientation agricole, le 3 novembre 2005, M. Charles Revet a retiré un amendement tendant à habiliter le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code général des collectivités territoriales relatives aux sections de commune, le rapporteur de la commission des affaires économiques ayant fait valoir, avec l'approbation du ministre, que cet amendement était contraire à la Constitution, se référant à la décision précitée du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2005 sur la loi relative aux juges de proximité20(*).

Par ailleurs, au cours de cette même séance du 3 novembre 2005 au Sénat, la discussion de l'article 3 du projet de loi d'orientation agricole, par lequel le Gouvernement demandait une habilitation pour modifier par ordonnance les dispositions du code rural relatives au statut du fermage, a donné lieu à un débat sur l'opportunité du recours aux ordonnances. Plusieurs sénateurs de l'opposition ont en effet dénoncé ce « déni du rôle du Parlement », selon l'expression de Mme Yolande Boyer. En particulier, M. Paul Raoult a déploré que le recours accru aux ordonnances conduise à « réduire le pouvoir des législateurs "comme une peau de chagrin" ».

Pour apaiser les inquiétudes des parlementaires, et en réponse aux demandes de précision du rapporteur, M. Gérard César, qui s'était également déclaré « un peu allergique aux ordonnances » tout en les jugeant « parfois nécessaires », M. Dominique Bussereau, ministre de l'agriculture, a fait distribuer en séance le projet d'ordonnance mis en cause afin d'éclairer le Sénat sur son contenu.

À partir de 2006, on ne relève plus d'articles d'habilitation d'origine parlementaire.

(2) L'augmentation sensible des amendements gouvernementaux

Pour les douze lois des années 2002 et 2003 comportant des mesures d'habilitation isolées, l'article d'habilitation figurait généralement dans le projet de loi initial. Dans trois cas cependant, il en va différemment :

- il en est ainsi pour l'article 6 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale qui résulte d'un amendement gouvernemental présenté au cours de la première lecture d'une proposition de loi devant le Sénat ;

- de même, l'article 46 de la loi d'orientation et de programmation n° 2003-710 du 1er août 2003 pour la ville et la rénovation urbaine est issu d'un amendement du Gouvernement présenté sur le projet de loi en première lecture à l'Assemblée nationale ;

- l'article 93 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 (cf. supra).

Le Gouvernement utilise ainsi le droit, qui lui a été expressément reconnu par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2006-534 DC du 16 mars 200621(*), de demander au Parlement l'autorisation de prendre des ordonnances en application de l'article 38 de la Constitution, non seulement par le dépôt d'un projet de loi, mais également par voie d'amendement à un texte en cours d'examen.

En effet, sur les dix-huit articles d'habilitation figurant dans les lois promulguées en 2006, cinq résultent d'un amendement présenté par le Gouvernement au cours de la discussion du texte, et un d'un sous-amendement gouvernemental à un amendement d'initiative sénatoriale.

Le Conseil constitutionnel a précisé, dans cette même décision du 16 mars 2006, qu'aucune disposition constitutionnelle n'interdisait au Gouvernement de déposer un amendement l'autorisant à prendre des ordonnances devant la seconde assemblée saisie, « fût-ce immédiatement avant la réunion de la commission mixte paritaire ». Tel a en particulier été le cas de l'article 32 de la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006 relative au retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires des minima sociaux, tendant à habiliter le Gouvernement à instituer à titre expérimental un contrat de transition professionnelle, qui résulte d'un amendement adopté au cours de la discussion au Sénat.

Entre 2007 et 2011, la proportion d'ordonnances publiées sur la base d'un article d'habilitation adopté par voie d'amendement est significative malgré des variations importantes d'une année sur l'autre :

- en 2007, 7 ordonnances sur 13 se fondent sur un article d'habilitation adopté par voie d'amendement gouvernemental ;

- en 2008, 6 des 27 des ordonnances publiées résultent d'un article d'habilitation ajouté en cours de navette ;

- en 2009, 13 ordonnances sur 41 se fondent sur un article d'habilitation adopté par voie d'amendement ;

- en 2010, cette proportion est de 52 %, soit 13 des 25 ordonnances publiées ;

- en 2011, 15 des 37 ordonnances publiées résultent d'un article d'habilitation adopté par voie d'amendement, soit dans un projet de loi (pour six d'entre elles), soit dans une proposition de loi (pour neuf d'entre elles).

Au total, entre 2007 et 2011, 37 % des 145 ordonnances publiées se fondent sur une habilitation consentie après adoption d'un amendement du Gouvernement. Il convient de noter que les amendements insérant des mesures d'habilitation sont en général proposés par le Gouvernement lors de la première lecture de la première assemblée saisie.

En 2012 et 2013, la proportion d'ordonnances publiées sur la base d'une habilitation adoptée par voie d'amendement diminue considérablement puisque seules 6 ordonnances répondent à cette hypothèse sur les 53 ordonnances publiées ces deux années. Ceci s'explique notamment par le nombre important d'ordonnances relatives aux outre-mer dont les articles d'habilitation étaient prévus dès le dépôt des projets de loi22(*).

(3) L'examen des articles d'habilitation

Sur une période de vingt ans (1984-2003), les deux tiers des projets de texte contenant des mesures d'habilitation ont été déposés et discutés en premier lieu devant l'Assemblée nationale.

Toutefois, la fréquence du dépôt en priorité devant le Sénat s'est nettement accrue à partir de 1999 puisque sur la dizaine de textes déposés sur son bureau au cours des vingt années considérées, sept l'ont été depuis cette date. En 2004, cinq des neuf lois contenant des mesures d'habilitation ont fait l'objet d'un examen en priorité par le Sénat. En 2005, quatre des dix lois comprenant des articles d'habilitation ont été examinées en premier lieu au Sénat ; cependant, le seul projet de loi ayant exclusivement pour objet une habilitation, relatif aux mesures d'urgence pour l'emploi, a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale. En 2006, parmi les cinq lois qui comportaient dans le texte du projet de loi initial des mesures d'habilitation, deux ont été déposées en premier lieu au Sénat et trois à l'Assemblée nationale. En 2007, on dénombre six lois qui prévoyaient des mesures d'habilitation dès le stade du projet de loi initial, dont la moitié avait été déposée sur le bureau du Sénat et l'autre moitié sur le bureau de l'Assemblée nationale.

Pour les années 2008 à 2011, le tableau ci-dessous indique la première assemblée saisie de l'article d'habilitation à l'origine des ordonnances publiées pendant ces quatre années.

 

Ordonnances publiées sur le fondement de l'art. 38

Articles d'habilitation présents dans les projets de loi initiaux

Articles d'habilitation résultant d'un amendement du Gouvernement

Première assemblée saisie

 

Assemblée nationale

Sénat

Assemblée nationale

Sénat

2008

27

10

11

4

2

2009

41

28

0

10

3

2010

25

7

5

13

0

2011

37

5

17

10

5

Total

130

50

33

37

10

Sur les 130 ordonnances publiées entre 2008 et 2011, 87 ordonnances résultent d'un article d'habilitation d'abord examiné à l'Assemblée nationale. Sur ces 87 ordonnances, 37 sont issues d'un amendement déposé à l'Assemblée nationale par le Gouvernement. Sur cette période, le Sénat aura discuté en premier lieu de l'habilitation de 46 % des ordonnances publiées, majoritairement dans le cadre d'articles d'habilitation proposés dès le dépôt de projets de loi.

6. Les délais d'habilitation se sont sensiblement allongés au cours des dernières années et l'habilitation a parfois dû être renouvelée ou prorogée
a) Des délais hétérogènes

Les délais d'habilitation consentis par le Parlement au Gouvernement pour prendre des ordonnances se sont sensiblement allongés au cours de la période la plus récente : jusqu'en 2001, le délai n'était qu'exceptionnellement d'un an ou davantage, tandis qu'à partir de 2002 une année a constitué la norme.

S'agissant des habilitations concernant les outre-mer, le délai est le plus souvent supérieur à celui prévu pour l'adoption des autres ordonnances, ce qui s'explique par la double nécessité de prévoir des adaptations tenant compte des spécificités locales et de consulter les assemblées délibérantes. En 2003, la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l'outre-mer prévoit même, selon les domaines de l'habilitation, des délais de dix-huit, vingt-quatre ou trente mois.

Entre 1984 et 2001, le délai imparti oscille en général entre trois et neuf mois. Il a cependant été une fois inférieur à deux mois et une autre fois de plus de dix-huit mois.

En 2004, les délais impartis pour prendre les ordonnances sont de six, neuf, douze, quinze, dix-huit ou vingt-quatre mois. Seule la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit prévoit certains délais inférieurs à un an ; dans tous les autres cas, le délai est au minimum fixé à douze mois, ce qui confirme la tendance à l'allongement.

En 2005, les délais d'habilitation fixés sont allés de deux mois, s'agissant des mesures d'urgence pour l'emploi prévues par la loi d'habilitation n° 2005-846 du 26 juillet 2005, à trente-six mois pour le code de l'énergie et le code des mines prévus par l'article 109 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005, le délai le plus fréquemment choisi étant de douze mois.

En 2006, les délais d'habilitation ont été fixés entre deux mois (pour l'expérimentation du contrat de transition professionnelle prévu par la loi n° 2006-339 du 23 mars 2006 et pour l'ordonnance relative aux sociétés anonymes de crédit immobilier prévue par l'article 51 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006) et dix-huit mois (pour trois mesures d'adaptation du droit applicable outre-mer).

Entre 2007 et 2013, 56 % des délais d'habilitation sont compris entre 12 et 18 mois, et près d'un tiers varie entre 6 et 9 mois. Le délai le plus couramment usité est de 12 mois.

Sur l'ensemble de la période 2007-2013, les délais s'échelonnent de 2 mois à 36 mois. Quelques cas particuliers sont ainsi à noter :

- entre 2007 et 2013, seuls cinq habilitations sur 151 avaient des délais inférieurs à 6 mois (un de 3 mois, trois de 4 mois et un de 5 mois) ;

- en 2007, deux articles d'habilitation ont fixé une date limite à laquelle l'ordonnance devait avoir été publiée. L'ordonnance prise pour adapter ou rendre applicables dans certains territoires d'outre-mer les dispositions de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs devait être, aux termes de l'article 43 de la dite loi, publiée avant le 1er janvier 2009, soit un délai de près de 20 mois. De même, l'adoption par voie d'ordonnance de la partie législative du code des transports devait être réalisée avant le 31 décembre 2008 selon l'article 28 de la loi n° 2007-1787 du 17 décembre 2007 relative à la simplification du droit, soit un délai d'un peu plus d'un an. De même en 2013, trois ordonnances23(*) ont été publiées avant une date expressément fixée par les deux articles d'habilitation présents au sein des lois n° 2012-1432 du 21 décembre 2012 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme et n° 2012-1460 du 28 décembre 2012 relative à la mise en oeuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement ;

- en 2009, l'article 92 de la loi n° 2009-526 de simplification et de clarification du droit et de l'allègement des procédures administratives a accordé au Gouvernement un délai de 24 mois pour créer les parties législatives du code des transports, du code minier et du code de l'énergie et codifier un certain nombre de dispositions dans le code de l'environnement et le code de la défense ;

- certaines habilitations relatives à l'outre-mer sont à « double détente » dans la mesure où le délai ne commence à courir qu'à compter de la date de publication de l'ordonnance applicable sur le territoire métropolitain et dont le délai de publication est généralement fixé à un autre article d'habilitation. Par exemple, l'article 91 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière prévoit des ordonnances pour adapter ou rendre applicables outre-mer les ordonnances prises pour la métropole sur le fondement d'autres articles d'habilitation de la même loi. Le délai est de six mois à compter de la publication des ordonnances pour la métropole, ces dernières devant elles-mêmes être publiées dans les 12 mois qui suivent la publication de la loi précitée ;

- en 2012, le III de l'article 51 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives a accordé un délai de 36 mois pour la publication d'une ordonnance relative aux mesures complémentaires nécessaires pour adopter une définition unique des éléments pris en compte pour le calcul des cotisations de sécurité sociale et contributions sociales et des droits à prestations en espèces. Un tel délai est exceptionnel en ce qu'il constitue un dessaisissement particulièrement long du Parlement.

b) Le renouvellement des habilitations

Certaines habilitations sont renouvelées. En 2004, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a renouvelé, pour des délais variables allant de 6 à 18 mois, certaines habilitations non utilisées de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, les ordonnances prévues n'ayant pu être finalisées dans les délais initialement fixés.

Ces habilitations concernaient :

- le code de l'organisation judiciaire (habilitation prévue au 4° de l'article 33 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée à l'article 86 de la loi du 9 décembre 2004, ce qui a finalement abouti à l'ordonnance n° 2006-673 du 8 juin 2006 portant refonte du code de l'organisation judiciaire et modifiant le code de commerce, le code rural et le code de procédure pénale) ;

- le code de l'artisanat, le code des propriétés publiques et le code monétaire et financier (habilitation prévue aux 1°, 2° et 4° de l'article 34 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée aux articles 89 et 90 de la loi du 9 décembre 2004, ce qui a donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant le code monétaire et financier) ;

- les marchés publics (habilitation prévue à l'article 5 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée à l'article 65 de la loi du 9 décembre 2004, ce qui a permis la publication des ordonnances n° 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales et n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics) ;

- la substitution de régimes de déclaration à certains régimes d'autorisation préalable pour les entreprises (habilitation prévue à l'article 22 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée à l'article 27 de la loi du 9 décembre 2004) ;

- le régime social des travailleurs indépendants (habilitation prévue au 5° de l'article 24 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée au 12° de l'article 71 de la loi du 9 décembre 2004, ce qui a permis la publication des ordonnances n° 2005-299 du 31 mars 2005 relative à la création à titre provisoire d'institutions communes aux régimes de sécurité sociale des travailleurs indépendants, n° 2005-1528 du 8 décembre 2005 relative à la création du régime social des indépendants et n° 2005-1529 du 8 décembre 2005 instituant un interlocuteur social unique pour les indépendants) ;

- et l'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de séjours ou de voyages (habilitation prévue à l'article 27 de la loi du 2 juillet 2003 et renouvelée à l'article 88 de la loi du 9 décembre 2004, ce qui a donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 relative à l'organisation et à la vente de voyages et de séjours).

? De même, en 2005, dans deux cas, les habilitations ont consisté en réalité à renouveler des habilitations précédemment accordées par le Parlement, concernant le domaine public et privé des personnes publiques et le régime juridique des organismes de placement collectif dans l'immobilier (OPCI) (articles 48 et 50 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie) :

- En ce qui concerne le droit du domaine public et privé, une première habilitation résultant de l'article 34 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 précitée avait autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures d'ordre législatif dans ce domaine, avec pour perspective la rédaction d'un code des propriétés publiques, le délai d'habilitation, fixé à dix-huit mois, courant jusqu'au 3 janvier 2005.

Dans ce délai, le Gouvernement avait pris une ordonnance (n° 2004-825 du 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules et modifiant le code du domaine de l'État), mais n'avait pas épuisé le champ de l'habilitation.

Aussi, lors de la discussion de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 précitée, le Gouvernement a-t-il demandé la prorogation de l'habilitation à rédiger un code des propriétés publiques, ce qui a donné lieu à l'adoption de l'article 89 de ladite loi, résultant d'un amendement gouvernemental reprenant les termes exacts de la précédente habilitation en prolongeant sa durée pour six mois, c'est-à-dire jusqu'au 10 juin 2005.

L'article 48 de la loi du 26 juillet 2005, qui figurait dans le projet de loi initial, a renouvelé cette même habilitation pour neuf mois supplémentaires, ce qui a permis la publication de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques ;

- En ce qui concerne le régime juridique des OPCI, une première habilitation du Gouvernement à prendre une ordonnance dans ce domaine avait été accordée par l'article 81 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, pour une durée de six mois. L'ordonnance n'ayant pu être finalisée dans ce délai, une nouvelle habilitation a été accordée, pour un délai de trois mois, par l'article 50 de la loi du 26 juillet 2005, résultant de l'adoption d'un amendement gouvernemental adopté par le Sénat en première lecture. Il est à noter que l'initiative de ce renouvellement avait en fait été prise par la commission des finances du Sénat, qui a en séance retiré son amendement au profit d'un amendement identique du Gouvernement. Cette nouvelle habilitation a permis la publication de l'ordonnance n°  2005-1278 du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier et les modalités de transformation des sociétés civiles de placement immobilier en organismes de placement collectif immobilier.

En outre, une autre prorogation de délai d'habilitation a été effectuée par une modification de l'article d'habilitation initial. L'article 10 de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement a en effet prorogé de six mois le délai accordé au Gouvernement par l'article 92 de la loi du 9 décembre 2004 pour réformer par ordonnance les différents régimes d'enquêtes publiques, en se contentant de modifier la date limite de prise des ordonnances figurant dans l'habilitation initiale.

Le délai initialement envisagé par le Gouvernement pour prendre cette ordonnance était de dix-huit mois à compter de la promulgation de la loi, mais le Parlement avait préféré le réduire à un an. Ce délai n'ayant pas suffi pour achever l'élaboration de cette ordonnance, il a été porté sur proposition du Gouvernement, en première lecture du projet de loi relatif aux concessions d'aménagement à l'Assemblée nationale, à dix-huit mois. En dépit de cette prorogation, l'ordonnance n'a cependant pas été prise dans le délai imparti.

? En 2006, à nouveau deux habilitations ont eu pour objet de renouveler des habilitations précédemment consenties pour des travaux de codification non achevés dans les délais prévus.

D'une part, l'article 55 de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports a prorogé de six mois, par une simple modification de références, le délai accordé au Gouvernement par l'article 92 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 pour procéder par ordonnance à l'adoption de la partie législative du code des transports, initialement fixé à dix-huit mois à compter de la publication de cette dernière loi. Cependant, nonobstant de cette prorogation, l'habilitation n'a pu être utilisée dans le délai imparti qui a expiré le 10 décembre 2006.

D'autre part, les travaux de réécriture du code du travail n'ayant pu être menés à bien dans les délais initialement fixés, l'article 57 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social a renouvelé pour une durée de neuf mois l'habilitation qui avait été donnée au Gouvernement par l'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 pour procéder à l'« adaptation » de la partie législative du code du travail afin d'y inclure les dispositions de nature législative non encore codifiées ou de remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification, la nouvelle habilitation précisant explicitement que cette adaptation devait être effectuée « à droit constant ». Cette habilitation a finalement donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail.

Par ailleurs, sur l'initiative de la commission des finances de l'Assemblée nationale, l'article 27 de la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition a procédé à la correction d'une erreur matérielle qui s'était glissée dans la rédaction de l'article 48 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, qui avait renouvelé, pour une durée de neuf mois à compter de sa publication, l'habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures législatives tendant à modifier et à compléter le droit du domaine des personnes morales de droit public. Cette erreur matérielle a ainsi pu être corrigée moins d'un mois avant l'expiration du délai fixé pour l'habilitation. Celle-ci a finalement donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006, qui comporte dans ses visas la référence à la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, modifiée par la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition, notamment son article 48.

Il est à noter que l'amendement de la commission des finances de l'Assemblée nationale s'étant limité à la simple correction d'une erreur matérielle, il peut ne pas être considéré comme une habilitation d'initiative parlementaire, qui aurait été contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel résultant de la décision précitée n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005. La loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 n'ayant pas été déférée au Conseil constitutionnel, celui-ci n'a cependant pas été appelé à se prononcer sur ce point.

? En 2007, trois habilitations ont à nouveau consisté en réalité à renouveler des habilitations déjà consenties précédemment. Dans deux cas sur trois, il s'agissait de permettre l'achèvement de travaux de codification n'ayant pu être menés à bien dans les délais prévus.

Premièrement, l'habilitation prévue par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit pour procéder à l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique n'ayant pu être utilisée dans le délai imparti de 18 mois, elle a été reprise à l'article 56 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, qui laisse au Gouvernement un nouveau délai de 18 mois pour réaliser cette codification.

Deuxièmement, le Gouvernement s'est trouvé dans l'impossibilité de respecter le délai de 18 mois prévu par l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers pour prendre par ordonnance les mesures législatives de transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (dite directive MIF). En effet, les négociations concernant la directive et le règlement d'application ont été particulièrement longues et la transposition impliquait d'importantes modifications de la partie législative du code monétaire et financier, ainsi que de nombreuses mesures réglementaires. Aussi le Gouvernement a-t-il sollicité une nouvelle habilitation jusqu'au 1er novembre 2007, date d'entrée en vigueur de la directive, qui lui a été accordée par l'article 9 de la loi n° 2007-212 du 20 février 2007 portant diverses dispositions intéressant la Banque de France. Cette nouvelle habilitation a permis la publication de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, relative aux marchés financiers.

Troisièmement, l'habilitation prévue par l'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit pour procéder à l'adoption de la partie législative du code des transports, qui n'avait pu être utilisée dans le délai imparti, malgré une première prorogation de six mois, a été renouvelée, jusqu'au 31 décembre 2008, par l'article 28 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 de simplification du droit.

? En 2012, l'article 114 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique a accordé une habilitation au Gouvernement afin de permettre l'adoption de la partie législative du code de la fonction publique. Si l'article 114 précité se présente sous la forme d'une nouvelle habilitation, il s'agissait initialement de prolonger de six mois l'habilitation donnée par l'article 43 de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique qui a expiré le 6 janvier 2012.

7. Une situation nouvelle apparue depuis 2002 : l'habilitation non utilisée

a) Au cours des vingt années 1984-2003, l'habilitation demandée a toujours été utilisée, à deux exceptions près

En 2002, deux mesures d'habilitation sont restées non appliquées, toutes deux concernant l'actualisation du droit applicable outre-mer :

- la première, résultant de l'article 8 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, avait pour objet d'étendre par ordonnance, dans un délai de neuf mois, deux dispositions de cette loi à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon ;

- la seconde, résultant de l'article 6 de la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale, tendait à rendre applicable cette loi ainsi que les dispositions relatives à la réparation des conséquences des risques sanitaires instituées par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 aux collectivités susvisées ainsi qu'au territoire des Terres australes et antarctiques françaises ;

De même, en 2003, un certain nombre d'habilitations prévues par la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 n'ont pas été utilisées par le Gouvernement. Hormis les habilitations renouvelées par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, deux autres habilitations24(*) figurant dans la loi du 2 juillet 2003 ont finalement fait l'objet, non d'ordonnances, mais de dispositions législatives spécifiques. En revanche, l'habilitation prévue à l'article 11 de la loi du 2 juillet 2003, autorisant le Gouvernement à prendre des mesures destinées à préciser les conditions d'établissement de la possession d'état de Français, est restée inutilisée et aucune mesure législative n'a été adoptée en ce domaine.

b) À partir de 2004, le nombre d'habilitations non utilisées augmente

À partir de l'année 2004, le nombre d'habilitations non utilisées augmente.

Ainsi en est-il :

- de l'habilitation prévue par l'article 75 de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires et juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, en vue de l'extension de cette loi à l'outre-mer n'a pas été utilisée dans les délais fixés25(*) ;

- de certaines habilitations prévues par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. Si deux d'entre elles, concernant respectivement le code des propriétés publiques et le régime juridique des organismes de placement collectif dans l'immobilier (OPCI) ont fait l'objet d'un renouvellement en 2005, 12 autres habilitations de la loi du 9 décembre 2004, inutilisées dans les délais fixés, n'ont fait l'objet d'aucun renouvellement26(*);

- de l'habilitation prévue à l'article 60 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 pour simplifier et harmoniser les règles relatives aux enquêtes publiques, qui n'a pas donné lieu à une ordonnance, en dépit de la prorogation du délai d'habilitation opérée par l'article 10 de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005 relatives aux concessions d'aménagement ;

- de l'habilitation du Gouvernement à élaborer par ordonnance un code des métiers et de l'artisanat, initialement prévue par l'article 34 de la loi du 2 juillet 2003, puis renouvelée à l'article 90 de la loi du 9 décembre 2004, et finalement restée inutilisée ; la rédaction du projet d'ordonnance n'ayant pu être menée à bien dans les délais impartis en dépit du renouvellement de l'habilitation, ce qu'a déploré la commission des affaires économiques du Sénat dans le cadre de son contrôle de l'application des lois ;

- de l'élaboration des parties législatives du code de l'administration, du code de la commande publique, du code général de la fonction publique et du code des transports27(*). La publication des ordonnances n'a pas non plus pu être réalisée dans le délai de 18 mois fixé par l'article 84 de la loi du 9 décembre 2004. Il en a été de même de l'adaptation des parties législatives des codes de l'action sociale et des familles, de la santé publique, de la sécurité sociale et du travail28(*), ainsi que de la modification du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, pour lesquels les articles 84 et 85 de la loi du 9 décembre 2004 avaient fixé un délai d'habilitation de dix-huit mois ;

- de l'habilitation figurant à l'article 66 de la loi n° 2006-1640 du 21 décembre 2006 de financement de la sécurité sociale pour 2007, qui devait permettre au Gouvernement de prendre, avant le 30 avril 2007, des mesures destinées à limiter les conséquences de la mise en jeu de la responsabilité civile médicale et à maîtriser les charges en résultant pour les médecins concernés, est restée inutilisée, les négociations engagées avec les professionnels sur ce sujet n'ayant pu aboutir dans ce bref délai.

De même, diverses mesures d'habilitation à adapter par ordonnances le droit applicable outre-mer, prévues par des lois adoptées en 2004, 2005 et 2006, sont restées inutilisées, aucune ordonnance n'ayant été publiée dans le délai d'habilitation29(*).

Il est à noter qu'en 2007, nonobstant les dispositions de l'article 38 de la Constitution prévoyant le dépôt d'un projet de loi de ratification « avant la date fixée par la loi d'habilitation », une mesure d'habilitation n'a prévu aucun délai pour le dépôt du projet de loi de ratification : il s'agit de l'article 14 de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier, qui habilite le Gouvernement à étendre les dispositions de cette loi dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie. D'après les travaux préparatoires de ce texte, il semble avoir été considéré que le délai d'un an à compter de la promulgation de la loi, fixé pour l'habilitation, s'appliquerait également pour le dépôt du projet de loi de ratification30(*).

En 2008, deux habilitations n'ont pas été utilisées. Il s'agit d'une part, de l'extension et de l'adaptation à Mayotte de la loi n° 2008-596 portant modernisation du marché du travail (article 10 de ladite loi) et d'autre part, de l'extension et de l'adaptation à certains territoires d'outre-mer de la loi n° 2007-248 du 26 février 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine du médicament (article 3 de la loi n° 2008-337 du 15 avril 2008 ratifiant l'ordonnance n° 2007-613 du 26 avril 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine du médicament). En outre, un article d'habilitation a été abrogé31(*).

En 2009, n'a pas été employée l'habilitation donnée par l'article 78 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 au Gouvernement pour modifier la partie législative du code de la sécurité sociale et du code rural afin de tenir compte, dans le cadre de la fusion des services de l'inspection du travail, de la réorganisation des missions dans ces matières.

En 2010, huit habilitations n'ont pas donné lieu à la publication d'ordonnances. Il s'agit :

- des deux articles d'habilitation de la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales qui permettaient d'adapter aux départements et régions d'outre-mer certaines dispositions de la loi ;

- d'un article d'habilitation de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation financière relatif à la transposition de la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements ;

- de deux articles d'habilitation de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, relatifs au droit applicable en Nouvelle Calédonie et à la recodification du livre Ier du code de l'urbanisme. Cette dernière ordonnance n'a pu être publiée avant l'expiration du délai « pour des raisons tenant à la gestion difficile du calendrier des ordonnances durant le dernier trimestre de l'année 2011 et le premier trimestre de l'année 201232(*).» ;

- d'un article d'habilitation de la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique concernant l'adoption de la partie législative du code général de la fonction publique. Cette habilitation a expiré en janvier 2012 alors même que les travaux de la Commission supérieure de codification étaient bien avancés puisque celle-ci a terminé en septembre 2011 l'examen de l'ensemble de la partie législative dudit code. La nouvelle habilitation donnée au Gouvernement par l'article 114 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 devrait permettre d'envisager la publication de l'ordonnance d'ici à la fin de l'année et, ainsi, mettre fin à une entreprise de longue haleine : la décision de principe de rassembler dans un code les textes intéressant la fonction publique a été prise au mois de décembre 1995 et une première esquisse du plan et du périmètre du code a été soumise à la Commission en décembre 1997 ;

- de deux articles d'habilitation de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation relatifs d'une part, à la refonte du code de la consommation et, d'autre part, à la généralisation et au renforcement des contrôles et des sanctions en matière de respect des obligations à l'égard de la clientèle dans les domaines des produits et services financiers et d'assurance, des opérations de crédit, de la mise à disposition de moyens de paiements et de la fourniture d'autres services bancaires.

S'agissant de la refonte du code de la consommation, qui a été décidée en 2008, les travaux de la Commission supérieure de codification ont été interrompus compte tenu de la nécessité d'intégrer les innovations portées par le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs en cours de navette parlementaire33(*).

Par ailleurs, ont expiré plusieurs délais d'habilitations accordées en 2011. Ainsi en est-il :

- de l'habilitation donnée au Gouvernement par l'article 28 de la loi n° 2011-412 du 14 avril 2011 portant simplification de dispositions du code électoral et relative à la transparence financière de la vie politique pour adopter les dispositions de la partie législative du code électoral, dont l'examen a pourtant été achevé par la Commission supérieure de codification à la fin de l'année 2010 ;

- de l'habilitation consentie par l'article 11 de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques, afin de prendre les mesures d'adaptation liée à l'application du règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 relatif aux produits cosmétiques, y compris celles nécessaires à leur extension et à leur adaptation dans certains territoires d'outre-mer ;

- de l'habilitation accordée par l'article 197 de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit concernant la modification du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique afin d'y inclure des dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées, d'améliorer le plan du code et de donner compétence en appel à la juridiction de droit commun.

En 2012, trois habilitations n'ont pas donné lieu à la publication d'une ordonnance. Il s'agit :

- de l'habilitation accordée par l'article 114 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique prévoyant l'adoption de la partie législative du code de la fonction publique ;

- de l'habilitation accordée par l'article 62 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, concernant l'adoption des mesures préparatoires nécessaires à la création d'une armoire numérique sécurisée facilitant les démarches administratives des entreprises ;

- de l'habilitation accordée par l'article 28 de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer, concernant l'extension ou l'adaptation à la Nouvelle-Calédonie les dispositions législatives relatives aux compétences énumérées au 4° du III de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.


* 1 Abrogé par la loi constitutionnelle n° 95-880 du 4 août 1995.

* 2 15 ordonnances sur 32 ont concerné l'outre-mer. Parmi les 15, deux-tiers ont modifié le droit applicable à Mayotte.

* 3 Ce nombre prend en compte les deux ordonnances publiées mais devenues caduques faute de ratification dans les délais.

* 4 Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977 sur la loi autorisant le Gouvernement à modifier par ordonnances les circonscriptions pour l'élection des membres de la chambre des députés du territoire français des Afars et des Issas.

* 5 Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 sur la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social et décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 sur la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes.

* 6 Point presse de Mme Vallaud-Belkacem, porte-parole, du 3 janvier 2014

* 7 Projet n° 555 (2009-2010) transmis au Sénat le 11 juin 2010.

* 8 Séance du 1er octobre 2010, article 7 bis B.

* 9 Projet de loi n° 265 (2010-2011) déposé au Sénat le 26 janvier 2011.

* 10 Projet de loi n° 842 (2007-2008) déposé à l'Assemblée nationale le 28 avril 2008.

* 11 Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, précitée : le fait de permettre au Gouvernement de définir « un nouveau droit de la concurrence » et de conférer « une plus grande liberté de gestion aux entreprises » « n'autorise pas pour autant le Gouvernement à modifier ou à abroger l'ensemble des règles de droit civil, commercial, pénal, administratif ou social intéressant la vie économique ».

* 12 Décision n° 81-134 DC du 5 janvier 1982 sur la loi d'orientation autorisant le Gouvernement par application de l'article 38 de la Constitution à prendre des mesures d'ordre social et décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 susvisée.

* 13 Décision n° 2007-559 DC du 6 décembre 2007.

* 14 Arrêt du Conseil d'État du 30 avril 1997, Association nationale pour l'éthique de la médecine libérale ; arrêt du Conseil d'État du 27 avril 1998, Confédération des syndicats médicaux français.

* 15 Décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987 sr la loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, qui modifiait les dispositions d'une ordonnance avant l'expiration du délai d'habilitation.

* 16 Décision du Conseil constitutionnel n° 86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986 sur la loi relative à l'élection des députés et autorisant le Gouvernement à délimiter par ordonnance les circonscriptions électorales.

* 17 Première lecture du projet de loi au Sénat, séance du 16 octobre 2003, amendement n° 121 présenté par M. Gélard et les membres du groupe de l'Union pour un mouvement populaire tendant à insérer un article additionnel après l'article 44 ter.

* 18 Première lecture du projet de loi à l'Assemblée nationale, séance du 9 avril 2003 : amendements n° 52 et n° 53 présentés par MM. Woerth et Philippe-Armand Martin pour le premier et par M. Woerth pour le second, tendant respectivement à insérer un article additionnel après l'article 6 ; amendement n° 104 présenté par M. Jean-Louis Léonard tendant à insérer un article additionnel après l'article 22. Première lecture du projet de loi au Sénat, séances des 6 et 7 mai 2003 : amendement n° 105 présenté par M. Sueur tendant à insérer un article additionnel après l'article 1er et amendement n° 133 présenté par MM. Cointat, Del Picchia et l'ensemble des membres du groupe de l'Union pour un mouvement populaire tendant à insérer un article additionnel après l'article 12.

* 19 Origine de l'article 3 de la loi n° 2004-237 : amendement n° 2 présenté par M. Texier au nom de la commission des affaires économiques en première lecture du projet de loi au Sénat le 12 février 2004. Origine des articles 34, 35, 81 et 54 de la loi n° 2004-1343 : respectivement les amendements n° 75, 76 et 85 présentés par M. Marini au nom de la commission des finances en première lecture du projet de loi au Sénat le 14 octobre 2004 et l'amendement n° 56 rect. présenté par M. Blanc au nom de la commission des lois en première lecture du projet de loi à l'Assemblée nationale le 10 juin 2004.

* 20 Cf. amendement n° 732 rectifié présenté par M. Blanc et plusieurs de ses collègues, tendant à insérer un article additionnel après l'article 3.

* 21 Cf. décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et devoirs des bénéficiaires de minima sociaux.

* 22 cf. en particulier l'article 30 de la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au département de Mayotte.

* 23 Ordonnances n°s 2013-518, 2013-519 et 2013-714.

* 24 Il s'agit des habilitations concernant d'une part, le nantissement des fonds de commerce (habilitation prévue par le 1° de l'article 26), qui a fait l'objet des dispositions de l'article 3 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 sur l'initiative économique et d'autre part, la simplification des procédures de contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales (habilitation prévue par l'article 28), qui a fait l'objet des dispositions de l'article 139 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

* 25 Cependant, le Gouvernement a conservé la faculté de procéder à cette extension par ordonnance dans le cadre de l'habilitation permanente que lui confère désormais l'article 74-1 de la Constitution pour l'actualisation du droit applicable outre-mer, ce qu'il a fait en publiant l'ordonnance n° 2006-639 du 1er juin 2006 portant extension et adaptation outre-mer de dispositions réformant le statut des avocats, des notaires, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des administrateurs judiciaires, qui a été ratifiée par la loi n° 2007-224 du 21 février 2007, dans le délai de dix-huit mois prévu par la Constitution 

* 26 Il s'agit des habilitations prévues à l'article 2 (harmonisation des règles de retrait des actes administratifs) ; à l'article 22 (harmonisation de la définition des surfaces bâties prises en compte pour l'application des législations de l'urbanisme, de l'habitat et de la construction), à l'article 27 (substitution de régimes déclaratifs à certains régimes d'autorisation administrative préalable pour les entreprises), à l'article 32 (simplification de certaines procédures effectuées par les juges d'instance), à l'article 59 (régime budgétaire et comptable applicable aux établissements publics à caractère scientifique et technique), à l'article 56 (harmonisation du cadre législatif des groupements d'intérêt public) et aux 2°, 3°, 7°, 9°, 13° et 15° de l'article 71 (dispositions diverses en matière de sécurité sociale).

* 27 En dépit de la prorogation du délai d'habilitation de six mois réalisée par l'article 55 de la loi n° 2006-10 du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports.

* 28 Pour ce qui concerne le code du travail, l'habilitation a été renouvelée pour 9 mois par l'article 57 de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, et a donné lieu à la publication de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007. L'habilitation relative au code général de la fonction publique a également été renouvelée, pour 18 mois, par l'article 56 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique. Enfin, en ce qui concerne le code des transports, l'habilitation a été renouvelée, jusqu'au 31 décembre 2008, par l'article 28 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit.

* 29 Il s'agit des habilitations suivantes :

- article 12 de la loi n° 2004-237 (transposition de directives communautaires) ;

- article 39 de la loi n° 2004-800 (bioéthique) ;

- article 92 de la loi n° 2005-102 (handicapés) ;

- article 239 de la loi n° 2005-157 (développement des territoires ruraux) ;

- article 102 de la loi n° 2005-882 (petites et moyennes entreprises) ;

- article 21 de la loi n° 2005-1564 (assurances) ;

- article 102 de la loi n° 2006-11 (orientation agricole) ;

- article 18 de la loi n° 2006-586 (volontariat associatif).

* 30 Aux termes de l'article 14 de la loi n° 2007-1774, « le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance, dans un délai expirant le dernier jour du douzième mois suivant la publication de la présente loi, les mesures permettant (...) ». Selon le rapport n° 11 (2007-2008) présenté par M. Philippe Marini, au nom de la commission des finances du Sénat, « le Gouvernement devra dans le même délai déposer devant le Parlement un projet de loi tendant à la ratification des mesures ainsi adoptées, à peine de leur caducité ».

* 31 Article 35 de la loi n°2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs.

* 32 Rapport annuel 2011, Commission supérieure de codification.

* 33 Le projet de loi a été adopté par l'Assemblée nationale en première lecture en octobre 2011, modifié par le Sénat en première lecture au mois de décembre de la même année et en attente d'une deuxième lecture à l'Assemblée nationale.