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Les ordonnances prises sur le fondement l'article 38 de la Constitution

SOMMAIRE

Pages

INTRODUCTION 5

I. UNE DEMANDE CROISSANTE DU GOUVERNEMENT À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES 7

A. MALGRÉ UNE STABILITÉ DE LA PART DES LOIS CONTENANT DES HABILITATIONS, LE RECOURS À L'ARTICLE 38 DE LA CONSTITUTION S'EST ACCRU DEPUIS 2007 7

1. Une hausse constante du nombre d'habilitations à légiférer par ordonnances durant les trois quinquennats 7

a) Une augmentation significative des habilitations à légiférer par ordonnances entre 2007 et 2020 7

b) Les demandes d'habilitation à légiférer par ordonnances ne sont pas systématiquement accordées par le Parlement, qui intègre parfois directement dans la loi le dispositif que l'ordonnance devait prévoir 9

2. Des véhicules d'habilitations peu nombreux mais dont le champ s'est élargi 11

a) Depuis 2007, la raréfaction des projets de loi exclusivement dédiés à des demandes d'habilitation se confirme 11

b) Les articles de loi contenant des habilitations sont plus nombreux, bien que le nombre de lois comportant des habilitations reste à un niveau modéré 12

B. LES MODALITÉS D'INTRODUCTION DE L'HABILITATION : DES ÉQUILIBRES QUI SE MAINTIENNENT 16

1. La part des habilitations introduites par amendement s'est réduite depuis 2007, mais elle demeure à un niveau significatif 16

2. Depuis 2007, la répartition des dépôts des articles d'habilitations entre les deux assemblées est similaire à celle observée au cours des décennies précédentes 17

C. DES DÉLAIS D'HABILITATION DIVERS MAIS ENCADRÉS PAR LE PARLEMENT 20

1. Des délais d'habilitations hétérogènes, mais dont la moyenne est stable depuis 2007 20

a) Au cours de la période, les délais d'habilitation octroyés par le Parlement, bien que très hétérogènes, sont relativement stables 20

b) En 2020, la crise sanitaire a induit un net raccourcissement des délais d'habilitation 22

2. Bien que les délais d'habilitation fassent l'objet d'une attention parlementaire de plus en plus soutenue, le Parlement use in fine peu de sa faculté d'intervention pour les modifier 23

3. Si la pratique du renouvellement des habilitations semble stable sur la période étudiée, la crise sanitaire a marqué un recours soutenu et inédit à la prolongation des délais d'habilitation 26

D. UNE UTILISATION DES HABILITATIONS PAR LE GOUVERNEMENT AU-DELÀ DES ALTERNANCES POLITIQUES 28

II. LA PUBLICATION DES ORDONNANCES : UN PROCÉDÉ LÉGISLATIF DÉSORMAIS PRIVILÉGIÉ 30

A. UNE AUGMENTATION DU NOMBRE D'ORDONNANCES PUBLIÉES, QUI S'ACCOMPAGNE DE FORTES VARIATIONS ANNUELLES 30

1. Depuis 2007, s'observe une hausse parallèle du nombre d'ordonnances publiées et de la part des ordonnances parmi les textes intervenant dans le domaine de la loi 30

2. Une hausse non linéaire, qui masque d'importantes fluctuations annuelles 34

B. UN RECUL DES DOMAINES HABITUELS DE PRÉDILECTION DES ORDONNANCES QUI SE CONFIRME, EN FAVEUR D'UNE DIVERSIFICATION DES SUJETS CONCERNÉS 37

1. Les anciens domaines récurrents des ordonnances se sont marginalisés 37

2. Un net élargissement du périmètre des ordonnances 38

C. LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES : DE L'HABILITATION À LA PUBLICATION, DES DÉLAIS HÉTÉROGENES MAIS SUPERIEURS À CEUX DU PROCESSUS LÉGISLATIF TRADITIONNEL 41

III. LA RATIFICATION DES ORDONNANCES : UN PARLEMENT DAVANTAGE IMPLIQUÉ DEPUIS LA RÉFORME DE 2008 44

A. LE RESPECT DE L'EXIGENCE DE RATIFICATION EXPRESSE S'EST ACCOMPAGNÉ D'UNE RARÉFACTION DE LA CADUCITÉ DES ORDONNANCES 44

B. LA PRATIQUE DE LA RATIFICATION S'EST ADAPTÉE AVEC SOUPLESSE À LA RÉFORME CONSTITUTIONNELLE DE 2008 46

1. La multiplicité des véhicules de ratification est désormais courante, et se traduit par le développement de la ratification par la voie d'amendement, notamment d'initiative parlementaire 46

a) Le découplage des lois de ratification 46

b) Malgré un recul récent, la ratification d'ordonnances par la voie d'un amendement est une pratique répandue 48

2. La temporalité et la répartition entre les deux assemblées des dépôts des projets de loi de ratification ont peu varié au cours de la période 50

C. UN TAUX DE RATIFICATION DES ORDONNANCES ÉLEVÉ DEPUIS 2007, NONOSBTANT UN RÉCENT INFLÉCHISSEMENT 54

1. Malgré des délais de ratification parfois longs, une forte proportion des ordonnances est ratifiée 54

a) La ratification des ordonnances est fréquente, bien qu'en baisse sur les dernières années, mais portée par un nombre restreint de textes de loi 54

b) Des délais de ratifications hétérogènes pouvant dépasser 1 000 jours 56

2. La ratification n'est cependant pas systématique et s'accompagne de façon croissante de modifications par le Parlement 57

ANNEXE 60

INTRODUCTION

Sous l'égide de la Constitution du 4 octobre 1958, les ordonnances prises sur le fondement du premier alinéa de son article 381(*) permettent au Gouvernement de prendre des mesures qui relèvent en principe du domaine de la loi, normalement dévolu au Parlement. Elles sont le successeur des « décrets-lois », usités par les Gouvernements de la IIIème et de la IVème République.

Le recours aux ordonnances repose sur une procédure spécifique, qui se divise en trois temps :

· le Gouvernement demande au Parlement, soit par le dépôt d'un projet de loi d'habilitation, soit par celui d'un amendement à un texte en cours d'examen, l'autorisation de prendre des mesures, par voie d'ordonnances, dans des matières relevant du domaine de la loi. Un accord du Parlement est nécessaire, qui est assorti de plusieurs garanties : la demande d'habilitation doit être suffisamment précise et elle est limitée dans le temps. Deux délais encadrent cette procédure :

o d'une part, le délai pour la publication des ordonnances, qui court à compter de la promulgation ou de la publication de la loi d'habilitation ;

o d'autre part, le délai pour le dépôt du projet de loi de ratification, qui court à compter de la publication de l'ordonnance ;

· le Gouvernement publie la ou les ordonnances dans le délai adopté par le Parlement ;

· le Gouvernement dépose le projet de loi de ratification dans le délai imparti par la loi d'habilitation, sous peine de caducité de la ou des ordonnances. Le Parlement peut adopter ensuite le projet de loi de ratification, parfois en modifiant l'ordonnance, conférant ainsi, de manière rétroactive, valeur législative aux ordonnances publiées2(*).

En 2012, le Sénat a publié une étude consacrée aux ordonnances prises en application de l'article 38 de la Constitution abordant, d'une part, leur régime juridique et, d'autre part, l'évolution du recours à cette pratique par le Gouvernement depuis 1984 à travers des éléments statistiques.

Ce travail avait permis de faire le constat d'une intensification du recours à l'article 38 de la Constitution depuis les années 1990, qui s'est accentuée à partir de 2003. En effet, entre 2004 et 2012, soit au cours d'une période de neuf ans, 336 ordonnances ont été publiées par le Gouvernement, ce qui représente une hausse de 116 % par rapport à la période 1984-2003 (dix-neuf ans), durant laquelle seules 155 ordonnances avaient été publiées.

La dernière mise à jour de cette étude a été réalisée en février 2014. Il convenait d'actualiser cette étude afin d'apprécier si les tendances alors observées se confirment aujourd'hui.

La période récente a été marquée par une accentuation sensible de ce phénomène : entre le 15 mai 2012 et le 31 décembre 2020, soit en un peu plus de huit ans, 504 ordonnances ont été publiées (+ 50 % par rapport à la période 2004-2012 et + 225 % par rapport à la période 1984-2003).

Légiférer par ordonnances semble donc être devenu une pratique courante, comme l'a singulièrement démontré la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19 durant laquelle plus de 80 ordonnances ont été publiées par le Gouvernement.

À ce constat quantitatif s'ajoutent des évolutions de fond notables :

· d'une part, les ordonnances sont de moins en moins cantonnées à des sujets techniques, tels que la simplification du droit, l'application outre-mer ou encore la transposition du droit européen, anciennement domaines de prédilection de ce véhicule législatif, et concernent désormais des sujets de nature plus politique, touchant à des pans entiers du droit ;

· d'autre part, la ratification des ordonnances par le Parlement, élément pourtant essentiel de l'équilibre entre le pouvoir exécutif et législatif qui résulte de la procédure définie à l'article 38 de la Constitution, est une pratique qui se raréfie.

Plus que jamais, le suivi et l'encadrement du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution sont donc un enjeu majeur pour le Parlement.

Lors de sa réélection comme Président du Sénat en octobre 2020, M. Gérard LARCHER a souhaité que cette question soit au coeur du groupe de travail consacré à « la modernisation des méthodes de travail du Sénat », institué au dernier trimestre 2020 avec pour rapporteur Mme Pascale GRUNY. Parmi les propositions adoptées par le groupe de travail le 10 mars 2021 figure le renforcement du suivi des ordonnances de l'article 38 de la Constitution par le Parlement.

Dans la continuité du travail publié en 2012 et des conclusions du groupe de travail susmentionné, la présente étude a pour objet de dresser une analyse quantitative du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution dans la période récente, en s'intéressant à chaque étape de la procédure prévue par la Constitution (habilitation, publication de l'ordonnance, ratification).

Elle couvre une période correspondant aux trois derniers quinquennats présidentiels, allant du 16 mai 2007 au 31 décembre 2020. Par ailleurs, chaque trimestre, une synthèse actualisant les principaux éléments chiffrés de cette étude sera publiée sur le site du Sénat, à compter du second semestre 2021.

I. UNE DEMANDE CROISSANTE DU GOUVERNEMENT À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCES

A. MALGRÉ UNE STABILITÉ DE LA PART DES LOIS CONTENANT DES HABILITATIONS, LE RECOURS À L'ARTICLE 38 DE LA CONSTITUTION S'EST ACCRU DEPUIS 2007

1. Une hausse constante du nombre d'habilitations à légiférer par ordonnances durant les trois quinquennats
a) Une augmentation significative des habilitations à légiférer par ordonnances entre 2007 et 2020

Le recours à l'article 38 de la Constitution est une pratique désormais courante. Entre le 16 mai 2007 et le 31 décembre 2020, 815 habilitations à légiférer par ordonnances ont été concédées au Gouvernement par le Parlement, soit une moyenne annuelle de 59,8. La tendance durant ces treize ans et demi se caractérise en outre par une nette intensification.

Habilitations à légiférer par ordonnances accordées par le Parlement

Quinquennat

Nombre total d'habilitations accordées

Moyenne annuelle

Nombre d'habilitations accordées au 31 décembre de la troisième année suivant l'élection

2007-2012

180

36

150

(au 31/12/2010)

2012-2017

337

67,4

241

(au 31/12/2015)

2017-2022

(au 31/12/2020)

298

82,2

298

Total sur la période mai 2007 - décembre 2020

815

59,8

689

Plus précisément, une forte accélération s'observe à partir du quinquennat 2012-2017, en comparaison avec le quinquennat 2007-2012 qui s'inscrivait, en matière de recours aux ordonnances, dans la continuité de la pratique du quinquennat 2002-20073(*). Passant de 180 à 337, le nombre total d'habilitations à légiférer par ordonnances octroyées par le Parlement au cours d'un mandat a crû de 87,2 % entre les quinquennats 2007-2012 et 2012-2017.

La pratique soutenue de recours aux demandes d'habilitations de la part du Gouvernement a continué à croitre lors des deux premiers tiers du quinquennat 2017-2022, bien que la hausse soit moins exponentielle. Après un peu plus de trois ans et demi de mandat, aussi bien la moyenne annuelle (82,2 habilitations accordées par an) que le nombre d'habilitations données (298 au 31 décembre 2020) dépassent largement les chiffres atteints lors du quinquennat précédent, avec une moyenne de 67,4 habilitations par an (+ 22 %) et un total de 241 habilitations accordées au 31 décembre 20154(*) (+ 23,7 %).

Le nombre d'habilitations données au cours de la première partie du quinquennat 2017-2022 a connu une augmentation conséquente lors de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19, laissant présager un vraisemblable dépassement des chiffres globaux du quinquennat précédent, lesquels constituaient déjà un record. En effet, entre le 15 mars et le 31 décembre 2020, et tandis que d'autres habilitations sur des thèmes différents ont également été accordées, 90 habilitations en lien avec la pandémie de covid-19 ont été octroyées, soit presque un tiers du total des habilitations du quinquennat en l'espace de neuf mois et demi.

Ce chiffre élevé s'explique en grande partie par le vote de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Cette loi comporte le plus grand nombre d'habilitations à légiférer par ordonnances lors de la période 2007-2020, avec un total de 64. Néanmoins, le quinquennat 2012-2017 se démarque également avec trois lois parmi les 5 lois ayant comporté le plus grand nombre d'habilitations entre 2007 et 2020, certaines de ces habilitations n'ayant par ailleurs pas fait l'objet, in fine, de la publication d'une ordonnance.

Tableau recensant les 5 lois ayant comporté le plus grand nombre d'habilitations à légiférer par ordonnances entre le 16 mai 2007 et le 31 décembre 2020

Loi

Quinquennat

Nombre d'habilitations

Nombre d'ordonnances publiées

Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19

2017-2022

64

645(*)

Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé

2012-2017

43

39

Loi n° 2008-776 du 04 août 2008 de modernisation de l'économie

2007-2012

30

30

Loi n° 2015-990 du 06 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques

2012-2017

28

22

Loi n° 2014-1 du 02 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises

2012-2017

26

23

b) Les demandes d'habilitation à légiférer par ordonnances ne sont pas systématiquement accordées par le Parlement, qui intègre parfois directement dans la loi le dispositif que l'ordonnance devait prévoir

L'augmentation marquée des habilitations à légiférer par ordonnances ne signifie pas pour autant que le Parlement répond favorablement à l'ensemble des demandes de la part du Gouvernement. Ainsi, non seulement les refus d'accorder des habilitations à légiférer par ordonnances sont relativement fréquents, mais ils s'accompagnent généralement de la rédaction, directement dans la loi, du dispositif que l'ordonnance avait pour objet de mettre en place.

Entre les mois d'avril 2019 et décembre 2020, soit une période de vingt et un mois, 59 habilitations à légiférer par ordonnances ont été refusées6(*) par le Parlement au cours de la navette, dont 35 pour la seule loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne. Cela représente, au cours de ces vingt et un mois, une proportion de 22 % des habilitations sollicitées par le Gouvernement rejetées lors de l'examen parlementaire. Parmi ces suppressions d'habilitations à légiférer par ordonnances, 38, soit 64,4 %, ont été assorties de l'inscription directe dans la loi des mesures.

Sur la période de vingt et un mois précitée, le Sénat fut davantage enclin à refuser d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances que l'Assemblée nationale. En effet, la répartition des 59 refus laisse apparaitre un déséquilibre en faveur du Sénat, celui-ci ayant été à l'initiative de 62,7 % des rejets effectivement maintenus au cours de la navette parlementaire, l'Assemblée nationale ayant voté en premier lieu 37,3 % des suppressions d'habilitation. La part relativement élevée de l'Assemblée nationale s'explique en grande partie par le vote d'amendements du Gouvernement inscrivant directement dans la loi le dispositif que ce dernier demandait initialement à rédiger par la voie d'une ordonnance. Ces amendements gouvernementaux ont représenté 59,1 % des suppressions d'habilitations votées par l'Assemblée nationale au cours des vingt et un mois étudiés. À l'inverse, un seul des amendements votés au Sénat revenant sur une habilitation à légiférer par ordonnances a été présenté par le Gouvernement.

À titre d'illustration, la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités a fait l'objet de plusieurs refus, aussi bien de la part du Sénat que de l'Assemblée nationale, d'octroyer au Gouvernement des habilitations à légiférer par ordonnances. Le Sénat a ainsi supprimé le paragraphe II initial de l'article 71 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 précitée, qui autorisait le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures pour mettre en place un mécanisme de soutien aux installations de production de biogaz non injecté dans les réseaux de gaz naturel et dont les caractéristiques permettraient son injection potentielle. « Plutôt que d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance »7(*), le Sénat a intégré directement dans la loi les grands principes du mécanisme de soutien aux installations de production de biogaz non injecté dans les réseaux. L'Assemblée nationale a procédé de la même façon, en votant un amendement du Gouvernement modifiant l'article 134 de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 précitée. Le Gouvernement a reconnu lui-même que « l'habilitation à légiférer par ordonnance [pouvait être remplacée] par [d]es dispositions législatives à même de remplir les objectifs souhaités dans l'habilitation et notamment la transformation de l'établissement public Société du canal Seine-Nord Europe (SCSNE) en établissement public local »8(*).

Les raisons invoquées par les parlementaires pour supprimer des habilitations à légiférer par ordonnances peuvent être regroupées autour de cinq arguments principaux :

ï l'habilitation peut être refusée afin d'inscrire directement dans le texte de la loi le dispositif de l'ordonnance (cf. supra) ;

ï le Parlement ne souhaite pas « signer un chèque en blanc » sur des sujets considérés comme « important[s] »9(*) ;

ï l'habilitation est considérée par le Parlement comme étant « trop large »10(*) par rapport aux objectifs fixés ;

ï compte tenu de l'importance du sujet, un « débat »11(*) parlementaire est nécessaire, ce que ne permet pas, ou moins, la législation par ordonnances ;

ï enfin, l'habilitation peut avoir été supprimée par simple désaccord avec l'objectif vers lequel elle tend12(*).

2. Des véhicules d'habilitations peu nombreux mais dont le champ s'est élargi
a) Depuis 2007, la raréfaction des projets de loi exclusivement dédiés à des demandes d'habilitation se confirme

Entre 1984 et 2001, toutes les habilitations accordées par le Parlement ont eu pour origine une loi ayant pour objet exclusif d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnances, hormis une exception concernant la loi n° 85-892 du 23 août 1985 sur l'évolution de la Nouvelle-Calédonie13(*).

Néanmoins, depuis 2001, une raréfaction des projets de loi exclusivement d'habilitation est constatée : l'essentiel des habilitations accordées par le Parlement résulte désormais de lois ayant un objet plus large. Cette évolution a été confirmée lors des trois derniers quinquennats.

Au cours du quinquennat 2007-2012, parmi les 180 habilitations accordées par le Parlement, aucune n'a résulté d'un projet de loi ayant pour seul objet d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances.

Lors du quinquennat 2012-2017, en revanche, le recours à des projets de loi exclusivement d'habilitation a été plus fréquent : parmi les 59 lois promulguées comportant des mesures d'habilitation, 5 d'entre elles étaient exclusivement des lois d'habilitation (soit environ 8 % du total). L'engagement d'une démarche de simplification du droit semble constituer le principal facteur explicatif de cette hausse (3 de ces 5 lois étaient des lois de simplification). À titre d'illustration, la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a comporté près de 30 habilitations à légiférer par ordonnances.

Le quinquennat actuel marque un retour à la tendance précédemment observée d'une raréfaction des projets de loi exclusivement d'habilitation : entre le 14 mai 2017 et le 31 décembre 2020, 36 lois comportant des mesures d'habilitations ont été promulguées, dont seulement 2 lois exclusivement d'habilitation (soit une proportion d'environ 5,6 %). Il s'agissait de :

- la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social (8 habilitations à légiférer par ordonnances) ;

- la loi n° 2019-30 du 19 janvier 2019 habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, adoptée lors de la crise sanitaire liée à la covid-19 (5 habilitations).

b) Les articles de loi contenant des habilitations sont plus nombreux, bien que le nombre de lois comportant des habilitations reste à un niveau modéré

Au cours de la période 1984-2000, seules 14 lois comportant des mesures d'habilitations ont été promulguées14(*) (soit, en moyenne, moins d'une loi par an). À compter de 2001, s'observe une nette hausse du nombre annuel de lois d'habilitation promulguées en comparaison de la période précédente : entre 2001 et 2020, 191 lois comportant des habilitations ont été promulguées, soit une moyenne de 9,5 lois par an.

Depuis le 16 mai 200715(*), le nombre annuel de lois comprenant des habilitations à légiférer par ordonnances varie entre 7 (en 2017) et 18 (en 2014), pour un total de 140 textes contenant des habilitations promulgués16(*) en un peu plus de treize ans et demi. En moyenne, entre mai 2007 et 2020, 50,5 lois ont été promulguées chaque année, parmi lesquelles 10,5 comportaient des habilitations.

Le graphique ci-après présente le nombre de lois ainsi que celles comportant des habilitations promulguées chaque année depuis mai 2007.

Évolution annuelle du nombre total de lois promulguées et de lois promulguées comportant des habilitations entre 200717(*) et 2020

Au total, la part des lois comportant des mesures d'habilitation dans le total des lois promulguées a faiblement augmenté par rapport à la période 2001-2006 : depuis 2007, 20,52 % des lois promulguées comportent des habilitations, contre 15 % entre 2001 et 2006.

La proportion annuelle de lois comportant des mesures d'habilitations demeure ainsi à un niveau modéré (les lois comportant des habilitations constituent moins du quart des lois promulguées chaque année).

Le tableau ci-après présente la part des lois comportant des habilitations dans l'ensemble des lois promulguées chaque année entre mai 2007 et décembre 2020.

Année

Lois promulguées18(*)

Lois promulguées comportant des mesures d'habilitation

Part des lois comportant des habilitations dans l'ensemble des lois promulguées

200719(*)

19

4

31,58 %

2008

53

10

18,9 %

2009

39

9

23,1 %

2010

62

11

17,7 %

2011

60

8

13,3 %

2012

45

8

17,8 %

2013

54

11

20,4 %

2014

58

18

31 %

2015

49

8

16,3 %

2016

59

14

23,7 %

2017

36

7

19,4 %

2018

45

10

22,2 %

2019

57

13

22,8 %

2020

46

9

19,57 %

Total sur la période mai 2007-2020

682

140

20,52 %

Au cours de la période étudiée, la part des lois comportant des habilitations dans le total des lois se caractérise par d'importantes variations annuelles. À ce titre, l'année 2014 a marqué un record, avec 31 % de lois promulguées comportant des habilitations à légiférer par ordonnances, tandis que l'année 2015 détient la plus faible part de ces lois (16,3%). En dépit de ces valeurs extrêmes, on constate une réelle stabilité de la part des lois comportant des mesures d'habilitations d'un quinquennat présidentiel à l'autre : 17,6 % au cours du quinquennat 2007-2012 et 22 % pour le quinquennat actuel (au 31 décembre 2020), une part quasi-identique à celle du quinquennat 2012-2017 (22,4 %).

Si la part des lois comportant des habilitations est demeurée stable depuis 2007, le nombre d'articles d'habilitation par loi comportant des habilitations, en revanche, a connu une forte inflation au fil des trois derniers quinquennats.

Au cours du quinquennat 2007-2012, en moyenne, une loi comportant des habilitations comprenait 2,37 articles d'habilitation (on dénombre sur la totalité du mandat 107 articles d'habilitation correspondant à 45 textes).

Lors du quinquennat 2012-2017, cette moyenne s'est élevée à 3,66 articles d'habilitation par texte (soit 216 articles correspondant à 59 textes), soit une hausse de 54,4 % par rapport au quinquennat précédent.

Cette tendance se confirme depuis le début du quinquennat actuel : depuis le 14 mai 2017, une loi d'habilitation comporte en moyenne 4,44 articles d'habilitation (ce qui représente une hausse de 87,3 % par rapport au quinquennat 2007-2012 et de 21,3 % par rapport au quinquennat 2012-2017). À la date du 31 décembre 2020, on décompte 160 articles d'habilitation pour 36 textes (soit une hausse de 49,5 % du nombre d'articles d'habilitation par rapport à l'ensemble du quinquennat 2007-2012, alors que le nombre total de textes est inférieur de 20 % à celui constaté au cours de ce même quinquennat).

Les projets de loi d'habilitation sont donc moins nombreux, mais ils comportent un nombre croissant d'articles comprenant des habilitations.

B. LES MODALITÉS D'INTRODUCTION DE L'HABILITATION : DES ÉQUILIBRES QUI SE MAINTIENNENT

1. La part des habilitations introduites par amendement s'est réduite depuis 2007, mais elle demeure à un niveau significatif

Avant 2007, les mesures d'habilitations figurant dans les lois promulguées figuraient généralement dans le projet de loi initialement déposé par le Gouvernement. À titre d'illustration, pour les années 2002 et 2003, l'ensemble des mesures d'habilitations figurait dans le projet de loi initial, hormis trois exceptions20(*).

Toutefois, au cours de la période 2007-2020, plus d'un tiers des mesures d'habilitation à légiférer par ordonnances ont été introduites par voie d'amendement (38 %). Ce chiffre témoigne de l'usage que fait désormais le Gouvernement du droit, consacré par la jurisprudence du Conseil constitutionnel21(*), de demander au Parlement le droit de légiférer par ordonnances en application de l'article 38 de la Constitution, y compris par voie d'amendement à un texte en cours d'examen par le Parlement.

Bien qu'elle se maintienne à un niveau significatif, la part des habilitations introduites par voie d'amendement a régressé au fil des trois derniers quinquennats.

Au cours du quinquennat 2007-2012, 87 des 180 habilitations consenties par le Parlement ont été introduites par voie d'amendement au cours de la navette parlementaire, soit près de la moitié d'entre elles (48 %). La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures détient à ce titre un record, puisque l'ensemble des 16 habilitations prévues par ce texte a été introduit au cours de la navette.

Lors du quinquennat 2012-2017, 102 habilitations sur 235 ont été introduites par voie d'amendement, ce qui représente une proportion de l'ordre de 43 %, légèrement inférieure à celle constatée lors du quinquennat précédent. La loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République se distingue, avec 16 habilitations sur 17 introduites par voie d'amendement.

À ce stade du quinquennat actuel (31 décembre 2020), la proportion d'habilitations introduites par voie d'amendement est nettement inférieure à celle constatée à l'échelle de l'ensemble de la période étudiée : 48 habilitations sur 298 ont été introduites par amendement, soit moins du cinquième d'entre elles (16,1 %). Malgré ce recul au regard des deux précédents quinquennats, certaines lois se sont malgré tout caractérisées par une proportion élevée d'habilitations introduites par voie d'amendement : c'est notamment le cas de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, pour laquelle près de la moitié des 21 habilitations prévues a résulté d'un amendement gouvernemental.

Il convient d'indiquer que l'ensemble des amendements ayant introduit des mesures d'habilitation depuis 2007 était d'origine gouvernementale. Sur ce point, la jurisprudence du Conseil constitutionnel selon laquelle « seul le Gouvernement [peut] demander au Parlement l'autorisation de prendre [des] ordonnances »22(*) est donc strictement respectée. Au Sénat, les amendements d'initiative parlementaire ayant pour objet de créer ou rétablir une habilitation ou d'en étendre le champ ont été à plusieurs reprises déclarés irrecevables. Ce fut par exemple le cas de 12 amendements déposés dans le cadre de l'examen en 2018 par le Sénat du projet de loi relatif aux relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire, qui furent déclarés irrecevables à la suite de l'adoption d'une motion tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité23(*).

2. Depuis 2007, la répartition des dépôts des articles d'habilitations entre les deux assemblées est similaire à celle observée au cours des décennies précédentes

Sur la période allant de mai 2007 à décembre 2020, un peu plus des deux tiers des projets de loi contenant des mesures d'habilitation à légiférer par ordonnances ont été déposés et discutés en premier lieu à l'Assemblée nationale. Malgré quelques variations annuelles, en particulier lors du quinquennat 2007-2012 pendant lequel davantage de textes contenant des habilitations ont été déposés au Sénat, la répartition du dépôt des projets de loi contenant des habilitations est stable depuis 198424(*).

La proportion des adoptions d'amendements habilitant le Gouvernement à légiférer par la voie d'ordonnances est plus proche de l'équilibre, avec 58,8 % des amendements adoptés à l'Assemblée nationale, 39,5 % au Sénat et 1,7 % lors de la réunion d'une commission mixte paritaire25(*).

Ces moyennes masquent néanmoins de fortes disparités selon les quinquennats. Si, lors des quinquennats 2007-2012 et 2017-2022 (au 31 décembre 2020), le Sénat a voté un nombre relativement important d'amendements d'habilitation (respectivement 55,2 % et 32,7 %) ou a été la chambre de dépôt d'une proportion élevée des habilitations présentes dans les projets de lois initiaux (respectivement 37,6 % et 40,2 %), le quinquennat 2012-2017 se démarque par une forte asymétrie entre les deux assemblées. En effet, 15,7 % des mesures d'habilitations présentes dans les projets de lois initiaux ont été déposées au Sénat et 29,4 % des amendements contenant une mesure d'habilitation y ont été votés.

En revanche, aussi bien au Sénat qu'à l'Assemblée nationale, la répartition des amendements habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnance adoptés en commission ou lors de la séance publique varie peu, la séance étant privilégiée à hauteur d'environ 70 %.

Répartition entre l'Assemblée nationale et le Sénat des dépôts des véhicules législatifs contenant des habilitations à légiférer par ordonnances

 

Dépôt initial des lois contenant des habilitations, promulguées au cours du mandat26(*)

Habilitations présentes dans les projets de loi initiaux

Habilitations résultant d'un amendement

Première assemble saisie

Assemblée nationale

Sénat

Assemblée nationale

Sénat

Assemblée nationale

Sénat

Conclu- sions CMP

Quinquennat

2007-2012

29

16

58

35

39

dont 30 (76,9 %) en séance et 9 en commission

48

dont 35 (72,9 %) en séance et 13 en commission

0

64,4 %

35,6 %

62,4 %

37,6 %

44,8 %

55,2 %

0 %

Total: 45

Total: 93

Total: 87

Quinquennat 2012-2017

43

16

198

37

71

dont 46 (64,8 %) en séance et 25 en commission

30

dont 24 (80 %) en séance et 6 en commission

1

72,89 %

27,11 %

84,3 %

15,7 %

69,6 %

29,4 %

1 %

Total: 59

Total: 235

Total: 102

Quinquennat 2017-2022
(au 31/12/2020)

25

11

149

100

30

dont 18 (60 %) en séance et 12 en commission

16

dont 12 (75 %) en séance et 4 en commission

3

69,5 %

30,5 %

59,8 %

40,2 %

61,2 %

32,7 %

6,1 %

Total: 36

Total: 249

Total: 49

Total sur la période mai 2007 - décembre 2020

97

43

405

172

140

94

4

69,3 %

30,7 %

70,2 %

29,8 %

58,8 %

39,5 %

1,7 %

C. DES DÉLAIS D'HABILITATION DIVERS MAIS ENCADRÉS PAR LE PARLEMENT

1. Des délais d'habilitations hétérogènes, mais dont la moyenne est stable depuis 2007
a) Au cours de la période, les délais d'habilitation octroyés par le Parlement, bien que très hétérogènes, sont relativement stables

Depuis 2007, le délai d'habilitation consenti par le Parlement pour la publication des ordonnances se situe en moyenne autour de onze mois : ces délais sont sensiblement supérieurs à ceux qui étaient constatés au cours de la période 1984-2001, durant laquelle ils n'ont jamais, hormis une exception27(*), été supérieurs à neuf mois.

Toutefois, si les délais d'habilitation accordés par le Parlement ont été particulièrement stables entre les quinquennats 2007-2012 et 2012-2017 (onze mois et vingt-cinq jours au cours des deux quinquennats en moyenne), une diminution significative s'observe au cours de l'actuel quinquennat : depuis le 14 mai 2017, le délai d'habilitation moyen est de neuf mois. Ce raccourcissement des délais d'habilitation accordés au Gouvernement est à attribuer au contexte d'urgence sanitaire survenu en 2020 (cf. infra). Si l'on excepte les lois dédiées à la gestion de la crise sanitaire28(*), le délai d'habilitation moyen constaté au cours du présent quinquennat est stable par rapport aux deux précédents quinquennats (il s'établit à onze mois et vingt et un jours).

Les diagrammes ci-après présentent la part de chaque délai d'habilitation dans le total des délais consentis par le Parlement, au cours des trois derniers quinquennats.

Au cours de la période 2007-2020, le délai d'habilitation pour légiférer par voie d'ordonnances le plus fréquemment rencontrés (31 %) est de douze mois. Majoritaire au cours des quinquennats 2007-2012 (30 %) et 2012-2017 (35 %), ce délai de 12 mois n'arrive toutefois qu'en deuxième position au cours du présent quinquennat (27 % du total des délais d'habilitation), le délai d'habilitation le plus fréquent s'élevant désormais à 3 mois (32 % de l'ensemble des délais accordés depuis le 14 mai 2017).

Au cours de chaque quinquennat, les délais ont oscillé :

- pour le quinquennat 2007-2012, entre 3 mois et 36 mois ;

- pour le quinquennat 2012-2017, entre 3 mois et 24 mois ;

- pour le quinquennat actuel, entre 1 mois et 24 mois.

Parmi les trois quinquennats, le délai d'habilitation le plus court (1 mois) a été octroyé au cours du présent quinquennat : il a été accordé à quatre reprises pour des habilitations résultant de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, pour des habilitations, concernant la prorogation du mandat des conseillers consulaires (article 21), le report du second tour des élections municipales (articles 19 et 20) et la prorogation de la durée de validité des titres de séjour (article 2).

Le délai d'habilitation le plus élevé, qui s'établit à 36 mois, a été consenti au cours du quinquennat 2007-2012 : il résultait de l'article 51 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives concernant la simplification du bulletin de paie. Toutefois, cette loi ayant été promulguée deux mois avant la fin de ce quinquennat, le Gouvernement n'a jamais publié l'ordonnance concernée.

Depuis 2007, le recours à des habilitations relatives à l'outre-mer assortie de délais dits à « double détente »29(*) s'est fortement raréfié : tandis que neuf habilitations à « double détente » ont été accordées au cours du quinquennat 2007-2012, dont cinq en application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et quatre en application de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, depuis 2012, aucune habilitation n'a été assortie de ce type de délai.

b) En 2020, la crise sanitaire a induit un net raccourcissement des délais d'habilitation

La réponse à la crise sanitaire a entraîné une diminution historique des délais d'habilitation accordés par le Parlement.

Hors habilitations liées à la crise sanitaire, le délai d`habilitation moyen constaté sous le quinquennat actuel est de onze mois et vingt et un jours (cf. supra). En comparaison, les délais d'habilitation accordés au Gouvernement pour prendre des mesures d'urgence face à l'épidémie de covid-19 se sont établis en moyenne à 2,9 mois.

Les lois consacrées à la gestion de la crise sanitaire liée à la covid-1930(*), qui ont été assorties de délais d'habilitation exceptionnellement courts, sont responsables de cette diminution. Au total, parmi 91 délais d'habilitation consentis pour faire face à la crise sanitaire, 84 délais d'habilitation ont été fixés à seulement trois mois, soit 92 % d'entre eux. Seul un délai d'habilitation a été supérieur à trois mois31(*). À titre de comparaison, avant la survenance de la crise sanitaire, les délais d'habilitation de trois mois ne représentaient que 3,5 % du total des délais accordés par le Parlement depuis 2017. De même, aucun délai d'habilitation de 12 mois n'a été accordé au Gouvernement dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire alors que, entre le 14 mai 2017 et février 2020, ce délai représentait 40 % des délais d'habilitation octroyés par le Parlement.

Il en résulte d'importants contrastes entre le présent quinquennat et les deux précédents en termes de délais d'habilitation. Au cours des quinquennats 2007-2012 et 2012-2017, les délais d'habilitation de trois mois ont représenté, respectivement, 0,53 % et 0,28 % de l'ensemble des délais accordés par le Parlement, soit une part infime, alors qu'ils représentent actuellement, à eux seuls, un peu moins du tiers des délais octroyés au Gouvernement à ce stade du présent quinquennat. De même, les délais égaux ou inférieurs à six mois, qui ne représentent que 17 % des délais accordés sous le quinquennat 2007-2012 et 30 % au cours du quinquennat 2012-2017, constituent désormais la moitié (51 %) des délais accordés au cours du présent quinquennat.

2. Bien que les délais d'habilitation fassent l'objet d'une attention parlementaire de plus en plus soutenue, le Parlement use in fine peu de sa faculté d'intervention pour les modifier

Sur la période 2007-2020, la proportion des habilitations accordées au Gouvernement pour légiférer par ordonnances dont le délai a été modifié à l'issue de la navette par rapport à la demande initiale du Gouvernement est modeste, avec une moyenne de 10,8 %. S'observe néanmoins, au fil des ans, une hausse sensible de l'intervention parlementaire dans ce domaine.

Le taux de modification par le Parlement des délais d'habilitation a ainsi triplé entre 2007 et 2020. Si, au cours du quinquennat 2007-2012, 5,6 % des délais des habilitations accordées par le Parlement ont été réduits ou allongés, cette part s'est élevée à 6,5 % lors du quinquennat suivant, et atteint désormais 18,4 % pour les premières années du quinquennat actuel (au 31 décembre 2020)32(*).

L'intervention du Parlement sur les délais d'habilitation se traduit principalement par une une réduction du délai sollicité par le Gouvernement : 89,8 % des délais effectivement amendés à l'issue de la discussion ont été abaissés, avec une réduction moyenne de 5,2 mois. Bien qu'il y ait eu moins de diminutions de délais lors du quinquennat 2007-2012, celles-ci furent en revanche plus conséquentes, avec une réduction moyenne de 9,1 mois, contre 5,8 mois lors du quinquennat 2012-2017, et 4,3 mois lors des premières années du présent quinquennat. Avec une réduction de 18 mois, le délai le plus fortement écourté fut celui de l'habilitation à légiférer par ordonnances accordée par l'article 59 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, passant au cours de l'examen parlementaire de 30 à 12 mois.

Ces diminutions de délai sont principalement le fait du Sénat, un peu moins des trois quarts des baisses du délai d'habilitation à légiférer par ordonnances y ayant été adoptées en premier lieu ou ayant fait l'objet d'un compromis en commission mixte paritaire à la suite d'une suppression, à l'initiative du Sénat, de l'article comportant la mesure d'habilitation. La part de l'Assemblée nationale au sein des premières initiatives de réduction de délai est légèrement supérieure à un quart33(*).

Les allongements de délai, plus rares (10,2 % des délais modifiés), sont principalement le fait d'un amendement du Gouvernement34(*), de la prise en compte d'un délai supplémentaire pour la publication d'un rapport ou d'une étude préalables35(*), ou d'une nouvelle rédaction globale, d'initiative parlementaire, de l'habilitation à légiférer par la voie d'ordonnances36(*). Ces hausses de délai se sont élevées en moyenne, lors des trois mandats étudiés, à 6 mois. Elles ont majoritairement été votées par l'Assemblée nationale, à hauteur de 77,8 %.

Au total, les délais d'habilitations in fine octroyés par le Parlement sont légèrement inférieurs aux délais initiaux demandés par le Gouvernement. Le délai initial moyen demandé par le Gouvernement avant l'examen par le Parlement était ainsi de douze mois et quatre jours lors du quinquennat 2007-2012, et de douze mois et un jour lors du quinquennat suivant. À l'issue de l'examen parlementaire, les délais effectivement accordés se sont élevés lors des XIIIe et XIVe législatures à onze mois et vingt-cinq jours (cf. supra). De même, lors des premières années du quinquennat actuel, les délais accordés par le Parlement (neuf mois) sont inférieurs aux délais initiaux sollicités par le Gouvernement (neuf mois et vingt et un jours).

Ces chiffres modestes ne tiennent cependant pas compte des nombreux amendements déposés, et parfois adoptés dans l'une des assemblées mais non retenus au cours de la navette, tendant à réduire la durée des habilitations à légiférer par ordonnance, illustrant sur le sujet une attention parlementaire manifeste, au Sénat comme à l'Assemblée nationale.

Par exemple, lors de l'examen en première lecture de la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d'orientation des mobilités, la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat a réduit de moitié le délai d'habilitation prévu à l'article 31 en invoquant la « très grande ampleur » du domaine de l'habilitation, qui justifierait que « la représentation nationale ne p[uisse] s'en dessaisir pendant vingt-quatre mois »37(*). Lors de l'examen de l'article d'habilitation en séance publique, le rapporteur du texte, Didier MANDELLI, a estimé que dans le cas où le « délai imparti » de douze mois ne s'avérerait finalement pas suffisant pour que le Gouvernement puisse « avancer dans ses réflexion », celui-ci devait privilégier le dépôt « d'un projet de loi spécifique » plutôt que le recours à des ordonnances38(*). Le délai initial de vingt-quatre mois a finalement été rétabli par l'Assemblée nationale au cours de la navette parlementaire.

Les débats entourant la durée des habilitations à légiférer par ordonnances sont également fréquents à l'Assemblée nationale. Par exemple, lors de l'examen de l'article 2 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dix-huit amendements tendant à réduire le délai initial de vingt-quatre mois sollicité par le Gouvernement y ont été déposés39(*). Aucun n'a cependant été adopté.

Délais d'habilitation ayant été allongés ou réduits au cours de la navette parlementaire40(*)

Quinquennat

Part des délais d'habilitation modifiés

Part des modifications de délai votées en premier lieu au Sénat

Part des modifications de délai votées en premier lieu à l'Assemblée nationale (AN)

2007-2012

5,6 %

80 %

20 %

dont délais réduits : 4,5 %

part du Sénat dans les réductions de délai : 75 %

part de l'AN dans les réductions de délai : 25 %

dont délais allongés : 1,1 %

part du Sénat dans les allongements de délai : 100 %

part de l'AN dans les allongements de délai : 0 %

2012-2017

6,5 %

45,6 %

54,4 %

dont délais réduits : 5,6 %

part du Sénat dans les réductions de délai : 52,6 %

part de l'AN dans les réductions de délai : 47,4 %

dont délais allongés : 0,9 %

part du Sénat dans les allongements de délai : 0 %

part de l'AN dans les allongements de délai : 100 %

2017-2022

(au 31/12/2020)

18,4 %

78,2 %40

21,8 %40

dont délais réduits : 17,1 %

part du Sénat dans les réductions de délai : 84,3 %40

part de l'AN dans les réductions de délai : 15,7 %40

dont délais allongés : 1,3 %

part du Sénat dans les allongements de délai: 0 %

part de l'AN dans les allongements de délai : 100 %

Total sur la période mai 2007 - décembre 2020

10,8 %

68,2 %40

31,8 %40

dont délais réduits : 9,7 %

part du Sénat dans les réductions de délai : 73,4 %40

part de l'AN dans les réductions de délai : 26,6 %40

dont délais allongés : 1,1 %

part du Sénat dans les allongements de délai : 22,2 %

part de l'AN dans les allongements de délai : 77,8 %

3. Si la pratique du renouvellement des habilitations semble stable sur la période étudiée, la crise sanitaire a marqué un recours soutenu et inédit à la prolongation des délais d'habilitation

Lorsqu'il ne dispose pas du temps nécessaire pour publier des ordonnances dans le délai prévu, le Gouvernement a la possibilité de demander au Parlement le renouvellement de l'habilitation qui lui a été accordée.

Ce cas de figure, bien que rare, s'est produit à plusieurs reprises au cours de la période étudiée.

À titre d'exemple, au cours du quinquennat 2012-2017, deux habilitations prévues aux 4° et 7° du I de l'article 27 de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer ont fait l'objet d'un renouvellement. Le délai prévu pour la publication des ordonnances, initialement fixé à 18 mois pour ces deux habilitations, aurait dû expirer le 21 mai 2014. L'article 35 de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale a porté ce délai à 30 mois à compter de la date de publication de la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 précitée. Les deux ordonnances ont été publiées quelques mois plus tard (ordonnance n° 2014-577 du 4 juin 2014 modifiant les livres Ier, III et VII du code du travail applicable à Mayotte et ordonnance n° 2014-1380 du 22 novembre 2014 rapprochant la législation des transports applicable à Mayotte de la législation applicable en métropole et portant adaptation au droit européen de la législation des transports applicable à Mayotte), mais seule la seconde a finalement fait l'objet d'une ratification.

Plus récemment, la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a habilité le Gouvernement à procéder par ordonnances à la création d'un code de la fonction publique avant le 8 décembre 2022. Auparavant, depuis 2010, le Gouvernement s'était déjà vu octroyé cette habilitation à trois reprises (en 2010, 2012 et 2016)41(*), sans que celle-ci ne donne lieu à la publication d'ordonnances.

En matière de délais d'habilitation, la crise sanitaire a vu naître une pratique inédite : la prolongation de l'ensemble des délais d'habilitations en cours. En effet, l'article 14 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a prévu la prolongation de quatre mois des délais dans lesquels le Gouvernement avait été autorisé à prendre par ordonnances des mesures relevant du domaine de la loi, dans le cas où ces délais n'avaient pas expiré à la date de publication de ladite loi.

Cette disposition a eu pour effet de proroger les délais correspondant à près de 70 habilitations, soit 23,5 % des habilitations accordées sous le présent quinquennat à la date du 31 décembre 2020. À titre d'illustration, les délais suivants ont été prolongés :

- 5 habilitations prévues par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (quatre de ces délais auraient dû expirer les 23 ou 24 mai 2020 selon le cas). Trois des ordonnances prévues ont finalement été publiées les 17 et 18 juin 2020, soit trois mois avant l'expiration du délai. En revanche, deux ordonnances, fondées respectivement sur les articles 215 et 217 de ladite loi, n'ont pas été publiées : le délai d'habilitation expirera le 23 mars 2021 pour l'une d'entre elle (article 215), tandis qu'il a expiré le 24 septembre 2020 pour celle prévue à l'article 217 ;

- l'ensemble des 12 habilitations prévues par la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 relative à l'organisation et à la transformation du système de santé ;

- l'ensemble des 5 habilitations prévues par la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (notamment celles prévues à l'article 14 destinée à favoriser la conclusion d'accords négociés dans la fonction publique, à l'article 40 concernant la protection sociale des agents publics et à l'article 59 afin de réformer la formation des agents publics).

D. UNE UTILISATION DES HABILITATIONS PAR LE GOUVERNEMENT AU-DELÀ DES ALTERNANCES POLITIQUES

S'il arrive désormais, contrairement à ce qui s'est passé durant les premières décennies de la Vème République42(*), que le Gouvernement n'utilise pas l'habilitation à légiférer par ordonnances qui lui a été accordée, la part des habilitations n'ayant pas fait l'objet de la publication d'une ordonnance se maintient à un niveau stable, légèrement supérieur à 10 %.

Lors du quinquennat 2007-2012, 22 mesures d'habilitations n'ont pas donné lieu à la publication d'une ordonnance, ce qui représente 12,2 % du total des habilitations accordées au cours de la XIIIe législature. À ce titre, le quinquennat suivant ne se démarque pas du précédent : 38 habilitations octroyées pendant la XIVlégislature n'ont pas été utilisées, soit 11,3 % du total des habilitations accordées. S'il est trop tôt pour extraire des chiffres significatifs des premières années du quinquennat actuel (98 habilitations, soit 32,9 % des habilitations accordées entre le 14 mai 2017 et le 31 décembre 2020, n'avait pas été utilisées à cette même date), une tendance à la baisse du nombre d'habilitations inusitées semble s'observer : sur les 193 habilitations octroyées depuis le 14 mai 2017 et dont le délai limite de publication de l'ordonnance était antérieur au 31 décembre 2020, seules 16 habilitations, soit 8,3 %, ont expiré sans qu'une ordonnance n'ait été publiée.

Par ailleurs, les habilitations n'ayant pas été suivies d'effets ne concernent pas uniquement des domaines techniques ou l'application de mesures sectorielles dans les territoires ultramarins. En effet, il peut également s'agir ponctuellement de domaines ayant eu un écho politique conséquent. En 2017, par exemple, n'a pas été utilisée l'habilitation donnée par l'article 30 de la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, qui visait à prendre par ordonnance des mesures permettant aux candidats, partis et groupements politiques de pouvoir, en cas de défaillance avérée du marché, bénéficier de l'obtention de prêts, avances ou garanties pour le financement de campagnes électorales pour les élections présidentielle, législatives, sénatoriales et européennes. L'abandon de ce projet de « banque de la démocratie » n'a été confirmé par la garde des Sceaux, Nicole BELLOUBET, qu'un mois après l'expiration du délai limite de publication de l'ordonnance (15 juin 2018), à l'Assemblée nationale, le 16 juillet 201843(*).

Les rapports d'information publiés par le Sénat à l'occasion du bilan annuel de l'application des lois font le constat régulier du renoncement ou de l'impossibilité, pour le Gouvernement, de publier certaines ordonnances malgré l'habilitation octroyée par le Parlement. Plusieurs sénateurs, à l'instar de la présidente de la commission des affaires économiques Sophie PRIMAS, regrettent cette pratique et y voient une raison pour « préférer une législation directe et, à défaut, encadrer strictement les délais comme le champ de l'habilitation », tandis que Philippe BAS, alors président de la commission des lois, estimait « pour le moins paradoxal d'encombrer l'ordre du jour législatif des assemblées de textes d'habilitation à légiférer par ordonnances, de le justifier par la technicité des dispositions ou la nécessité de faire vite, et d'en rester là. »44(*)

A contrario, plus de 89 % des demandes d'habilitation accordées par le Parlement sont suivies par la publication d'une ordonnance. Ce chiffre élevé s'explique partiellement par l'usage, par un Gouvernement, d'une habilitation octroyée lors d'un mandat précédent. Illustrant une certaine continuité de l'action de l'État par-delà les alternances politiques, cette pratique trouve son fondement dans le caractère impersonnel de la loi d'habilitation, conformément à la jurisprudence du Conseil d'État45(*).

Le nombre et la part des ordonnances publiées sous un mandat présidentiel mais dont l'habilitation a été accordée lors du mandat précédent sont par ailleurs croissants. De 6,6 % (10 ordonnances) sur la période mai 2007 - mai 2012, cette part est passée à 7,4 % (20 ordonnances) lors des cinq années suivantes. À la date du 31 décembre 2020, 14,6 % des ordonnances publiées depuis le 14 mai 2017 ont pour fondement juridique une habilitation octroyée lors du quinquennat 2012-2017. Quoique cette proportion ait vocation à baisser à mesure que le quinquennat actuel se déroule jusqu'à son terme, le nombre total d'ordonnances concernées, 34, dépasse à lui-seul celui des deux précédents quinquennats combinés (30).

Bien que les domaines concernés par ces ordonnances soient nombreux et variés, il s'agit néanmoins de mesures à la portée limitée, principalement de nature technique (transposition de textes européens en droit interne ou adaptation de normes aux territoires ultramarins). À titre d'exemple, sur les 20 ordonnances publiées au début du quinquennat 2012-2017 mais pour lesquelles l'habilitation a été accordée lors du quinquennat précédent, 11 concernaient l'application de mesures sectorielles dans les territoires ultramarins et 2 visaient à transposer en droit interne des dispositions issues de textes européens.


* 1 Le premier alinéa de l'article 38 de la Constitution dispose que « le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

* 2 Depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'article 38 de la Constitution précise que les ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de manière expresse », tandis qu'auparavant, la ratification implicite était tolérée par le Conseil constitutionnel.

* 3 Étude réalisée en février 2014 par la direction de la Séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf. Page 21.

* 4 C'est-à-dire trois ans et demi après le début de son mandat, ce qui permet une comparaison avec le présent quinquennat au 31 décembre 2020.

* 5 Au 31 décembre 2020.

* 6 Ont été comptabilisées comme des habilitations refusées les articles contenant des habilitations ayant été supprimés ou ayant fait l'objet d'une nouvelle rédaction n'incluant pas d'habilitation au cours de l'examen parlementaire. Les nouvelles rédactions comptabilisées comme des refus d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances incluent en outre les inscriptions directement dans la loi du dispositif de l'ordonnance dont l'habilitation a été supprimée. Ce décompte a été réalisé également au niveau des paragraphes supprimés ou nouvellement rédigés et des subdivisions supprimées (1°, a, ...) au sein d'un article d'habilitation.

* 7 Amendement n° COM-633 au projet de loi n° 157 rect. d'orientation des mobilités, adopté par le Sénat le 4 mars 2019 en première lecture ( http://www.senat.fr/amendements/commissions/2018-2019/157/Amdt_COM-633.html).

* 8 Amendement n° 2758 au projet de loi n° 1974 d'orientation des mobilités, adopté par l'Assemblée nationale le 14 juin 2019 en première lecture ( https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/1974/AN/2758).

* 9 Amendement n° COM-383 au projet de loi n° 323 pour une école de la confiance, adopté par le Sénat le 19 avril 2019 en première lecture ( http://www.senat.fr/amendements/commissions/2018-2019/323/Amdt_COM-383.html).

* 10 Amendement n° COM-121 au projet de loi n° 414 relatif à la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, adopté par le Sénat le 04 mai 2020 en première lecture ( http://www.senat.fr/amendements/commissions/2019-2020/414/Amdt_COM-121.html)

* 11 Amendement n° COM-479 au projet de loi n° 660 relatif à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire, adopté par le Sénat le 13 septembre 2019 en première lecture ( http://www.senat.fr/amendements/commissions/2018-2019/660/Amdt_COM-479.html).

* 12 Amendement n° 590 rect. au projet de loi n° 369 d'orientation des mobilités, adopté par le Sénat le 19 mars 2019 en première lecture ( http://www.senat.fr/amendements/2018-2019/369/Amdt_590.html).

* 13 Étude réalisée par la direction de la séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf Page 21.

* 14 Étude réalisée par la direction de la séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf Page 21.

* 15 Si l'on excepte l'année 2020 pour laquelle le décompte s'achève au 31 décembre.

* 16 Hors ratification de conventions internationales.

* 17 Il s'agit des chiffres portant sur l'année complète, à l'exception de l'année 2007 pour laquelle le décompte a été fait à partir du 16 mai.

* 18 Hors conventions internationales.

* 19 À partir du 16 mai.

* 20 Étude réalisée par la direction de la séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf Page 26.

* 21 Décision n° 2006-534 DC du 16 mars 2006 sur la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux.

* 22 Décision n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005.

* 23 Motion n° 786 rect. (Exception d'irrecevabilité) au projet de loi relatif aux relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire n° 525 (2017-2018), adopté par le Sénat le 27 juin 2018 http://www.senat.fr/amendements/2017-2018/571/Amdt_786.html

* 24 Étude réalisée en février 2014 par la direction de la Séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf. Page 28.

* 25 Il s'agit de rétablissement d'articles contenant des habilitations, qui avaient été supprimés au cours de la navette parlementaire.

* 26 Y compris les lois dans lesquelles des habilitations ont été introduites par la voie d'un amendement.

* 27 Étude réalisée en février 2014 par la direction de la séance du Sénat, « Les ordonnances prises sur le fondement de l'article 38 de la Constitution », publiée sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/role/ordonnances/etude_ordonnances.pdf.

* 28 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* 29 Il s'agit d'habilitation à légiférer par ordonnances dans des territoires d'outre-mer, pour lesquels le délai octroyé au Gouvernement ne commence à courir qu'à compter de la publication de l'ordonnance applicable sur le territoire métropolitain.

* 30 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 et loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* 31 Il s'agit d'un délai de six mois, qui découle de l'article 1er de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* 32 Cette augmentation marquée s'explique principalement par le vote de la loi n° 2020-1379 du 15 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire, qui a donné lieu à la publication de 24 ordonnances dont 23 se basaient sur une habilitation dont le délai avait été réduit au cours de la navette.

* 33 Certains délais ont réduits, de façon non identique, par les deux assemblées au cours de la navette. Dans ces cas de figure, la première assemblée ayant réduit le délai a été comptabilisée comme l'initiatrice de cette réduction.

* 34 Peut-être citée à titre d'exemple l'habilitation à légiférer par ordonnances prévue à l'article 69 de la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche, dont le délai est passé de 12 à 18 mois à la suite de l'amendement n° 654 présenté par le Gouvernement lors de l'examen du texte au Sénat, en première lecture, le 29 mai 2010.

* 35 À la suite de l'adoption d'un amendement n° CL131 du député Vincent THIEBAUT ( https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/1844/CION_LOIS/CL131), le délai de l'habilitation à légiférer par ordonnances accordée à l'article 13 de la loi n° 2019-816 du 2 août 2019 relative aux compétences de la Collectivité européenne d'Alsace a été accru de six mois afin « de laisser un délai nécessaire à la réalisation des études adéquates ».

* 36 Ce fut le cas notamment de l'article 6 de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier, nouvellement rédigé lors de son examen en première lecture au Sénat à la suite d'un amendement n° 3 rect. de Philippe MARINI ( https://www.senat.fr/amendements/2006-2007/443/Amdt_3.html). Initialement fixé à 6 mois, le nouveau délai d'habilitation résultant de l'examen au Sénat a été maintenu jusqu'à la promulgation du texte à 12 mois.

* 37 Amendement n° COM-576 au projet de loi n° 157 rect. d'orientation des mobilités, adopté par la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable du Sénat le 21 février 2019 ( http://www.senat.fr/amendements/commissions/2018-2019/157/Amdt_COM-576.html).

* 38 Compte rendu intégral des débats de la séance du 29 mars 2019 du Sénat, publié sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/seances/s201903/s20190321/s20190321025.html#section3949.

* 39 Six amendements visant à réduire le délai de l'habilitation demandé par le Gouvernement ont été déposés à l'Assemblée nationale en première lecture (3 au stade de la commission, et 3 également au stade de la séance publique), et 12 lors de la nouvelle lecture (5 en commission, et 7 en séance publique).

* 40 Parmi les réductions de délai, trois ont été introduites en CMP à la suite d'une suppression par le Sénat de l'article d'habilitation. Elles ont été comptabilisées parmi les réductions de délais initiées par le Sénat.

* 41 Rapport d'information n° 542 (2018-2019) de Mme Valérie LÉTARD, présidente de la délégation du Bureau chargée du travail parlementaire, de la législation en commission, des votes et du contrôle, déposé le 04 juin 2019 et publié sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/notice-rapport/2018/r18-542-notice.html.

* 42 Le premier cas d'habilitation non utilisée remonte à 2002. Il s'agit de l'habilitation résultant de l'article 8 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, qui avait pour objet d'étendre, par ordonnance, deux dispositions de cette loi à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

* 43 Compte rendu intégral de la première séance du lundi 16 juillet 2018 de l'Assemblée nationale (première session extraordinaire de 2017-2018), publié sur le site de l'Assemblée nationale : https://www.assemblee-nationale.fr/15/cri/2017-2018-extra/20181016.asp.

* 44 Rapport d'information n° 542 (2018-2019) de Mme Valérie LÉTARD, présidente de la délégation du Bureau chargée du travail parlementaire, de la législation en commission, des votes et du contrôle, déposé le 04 juin 2019 et publié sur le site du Sénat : https://www.senat.fr/notice-rapport/2018/r18-542-notice.html.

* 45 Dans son arrêt n° 282352 du 5 mai 2006 dit « Schmitt », le Conseil d'État a affirmé que « sous réserve de précisions contraires apportées par la loi d'habilitation prise sur le fondement des dispositions de l'article 38 de la Constitution, l'autorisation donnée par le Parlement produit effet jusqu'au terme prévu par cette loi, sauf si une loi ultérieure en dispose autrement, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que le gouvernement en fonction à la date de l'entrée en vigueur de la loi d'habilitation diffère de celui en fonction à la date de signature d'une ordonnance. »