1) Pourquoi créer un cadre législatif européen commun sur la liberté des médias ?

La liberté et le pluralisme des médias, issus de l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, sont explicitement consacrés à l'article 11 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne^1(*), car ils sont essentiels à la démocratie^2(*). Le conflit en Ukraine et les tentatives de désinformation qui y sont liées prouvent, si besoin en était, combien ils sont plus que jamais fondamentaux pour la préservation et le renforcement de la démocratie européenne.

La présente proposition de règlement, portée par la vice-présidente de la Commission Mme Vera Jourová et le commissaire français au Marché intérieur, M. Thierry Breton, met en oeuvre l'engagement politique pris par sa présidente, Mme Ursula von der Leyen, qui avait annoncé cette initiative dans son discours sur l'état de l'Union de 2021^3(*) : « Les médias ne sont pas des entreprises comme les autres. Leur indépendance est essentielle. Voilà pourquoi l'Europe a besoin d'une loi qui garantisse cette indépendance. L'année prochaine, nous présenterons précisément une telle loi sur la liberté des médias ». Elle figure dans le programme de travail de la Commission pour 2022.

L'objectif principal de cette nouvelle proposition de législation européenne est de renforcer la liberté et l'indépendance éditoriale des entreprises de médias, notamment en recommandant des financements dédiés aux médias de service public, des mesures sur l'attribution équitable et transparente de la publicité, des règles sur la transparence de la propriété des organes de presse et un contrôle des concentrations. Elle instituerait pour cela un comité de régulation européen qui pourrait également jouer un « rôle spécifique dans la lutte contre la désinformation ».

Il s'agit de protéger les entreprises de médias contre des mesures nationales « injustifiées, disproportionnées et discriminatoires », afin de préserver le pluralisme du paysage médiatique européen, de garantir son bon fonctionnement et de renforcer la protection de l'État de droit, dans un contexte international et européen où celui-ci est parfois remis en cause et souvent mis au défi par l'expansion d'internet, des grandes plateformes et des réseaux sociaux.

Les sections 1 à 3 (articles 1 à 16) établissent un cadre européen commun de régulation de l'ensemble du secteur des médias, audiovisuel, presse y compris.

Après une cinquantaine de considérants sur le « marché intérieur des services de médias », qui fournit la base juridique du présent texte, au titre de l'article 114 du traité sur me fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), les articles 1 et 2 délimitent son champ d'application et posent les définitions des principaux termes.

Les articles 3 à 6 déterminent les « droits et obligations » des fournisseurs de services de médias.

L'article 7 porte sur les autorités nationales ou organismes nationaux de régulation et dispose qu'ils peuvent exercer des pouvoirs d'enquête.

Les articles 8 à 12 créent un nouveau comité européen pour les services de médias, composé des autorités nationales chargées des médias. Ce comité se substituera et succèdera au groupe des régulateurs européens pour les services de médias audiovisuels (dit ERGA, de son acronyme en anglais) institué par la directive de l'UE sur les services de médias audiovisuels (dite directive SMA). Il « agit en toute indépendance », sans pour autant porter « atteinte aux compétences attribuées à la Commission et aux autorités nationales ».

Ce comité européen des services de médias assumera, d'une part, les tâches de l'ERGA au titre de la directive SMA et, d'autre part, les nouvelles tâches prévues par la proposition de règlement. En effet, si celle-ci s'appuie sur les dispositions de la directive SMA relatives à la transparence de la propriété des médias, elle introduit aussi de nouvelles dispositions allant au-delà de la directive SMA, par exemple sur les systèmes de mesure de l'audience, la publicité d'État et la protection des sources journalistiques. Elle a également un champ d'application plus vaste et ne se limite pas aux médias audiovisuels.

Les articles 13 à 16 définissent les modalités de la « coopération structurée » entre le comité européen et les organismes nationaux de régulation.

La section 4 (articles 17 à 19) traite les questions spécifiques relatives à la fourniture de services de médias dans un environnement numérique.

L'article 17 entend fournir des garde-fous supplémentaires concernant l'intégrité éditoriale des contenus fournis en ligne par les fournisseurs de services de médias adhérant à certaines normes de régulation ou d'autorégulation.

L'article 18 définit le cadre d'un « dialogue structuré » avec les très grandes plateformes en ligne afin d'appliquer l'article précédent.

L'article 19 garantit le droit de personnaliser l'offre de médias audiovisuels et l'impose aux fabricants et développeurs.

L'article 20 établit un cadre juridique pour les mesures nationales affectant les activités des fournisseurs de services de médias.

Les articles 21 et 22 prévoient l'obligation d'adopter des règles et procédures nationales concernant l'évaluation des effets que les concentrations sur les marchés des médias peuvent avoir sur le pluralisme des médias et l'indépendance éditoriale. L'article 22 dispose que le nouveau comité européen rendra des avis sur les cas de concentrations affectant le fonctionnement du marché intérieur des services de médias.

La section 6 tend à permettre une « allocation transparente et équitable des ressources économiques ».

L'article 24 définit des procédures et critères permettant aux entreprises de médias de bénéficier d'une attribution plus équitable et plus transparente des dépenses publiques de publicité.

L'article 25 établit un mécanisme permettant à la Commission européenne de surveiller régulièrement les risques pour le fonctionnement du marché intérieur des services de médias, en concertation avec le comité créé par la présente proposition de règlement.

Les articles 26 à 28 sont des dispositions finales, sur l'évaluation, l'application et l'entrée en vigueur échelonnée du texte.

Au total, ce texte assez dense et disparate établit un ensemble commun de règles applicables à tous les acteurs des médias de l'UE, afin d'offrir une plus grande sécurité juridique et une meilleure prévisibilité à l'égard des concentrations dans le marché des médias, dans le but affiché de permettre aux acteurs de ce marché d'étendre plus facilement leurs activités dans l'ensemble du marché intérieur européen.

Les entreprises de médias pourraient ainsi bénéficier d'une concurrence loyale et d'un meilleur retour sur investissement dans l'environnement numérique grâce aux nouvelles règles de transparence en matière de mesure de l'audience et aux nouveaux garde-fous concernant la suppression de contenus sur les très grandes plateformes en ligne.

La proposition de règlement accorde une attention particulière aux médias de service public, en raison du rôle spécifique qu'ils jouent pour garantir l'accès des citoyens à l'information, ces médias étant particulièrement exposés au risque d'ingérence politique. Le règlement propose que le financement accordé aux médias de service public soit « suffisant et stable », ce qui n'est qu'une recommandation.

Ce texte composite comporte en effet des dispositions hybrides, certaines étant de nature législative et d'applicabilité directe, relevant du règlement européen, d'autres se bornant à de simples recommandations aux États membres.

3) Cette proposition de règlement est-elle conforme au principe de subsidiarité ?

La proposition de règlement soumise à votre examen est-elle vraiment nécessaire ?

La réponse à cette question est liée à l'appréciation de la base juridique invoquée pour la justifier. Si l'on considère la segmentation actuelle, principalement nationale, voire régionale, du secteur des médias, l'on peut estimer que la valeur ajoutée d'une législation européenne est faible, surtout après l'adoption des directives DMA et DSA (Digital Services Act).

En effet, cette segmentation économique nationale, voire régionale du marché des médias repose sur des fondements linguistiques et culturels déterminants.

Or, comme trop souvent désormais, la Commission européenne justifie sa proposition sur le seul fondement de l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) qui prévoit l'adoption de mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l'établissement et le fonctionnement du marché intérieur.

C'est par cette base juridique qu'elle entend remédier au problème que représenterait la « fragmentation » des approches réglementaires nationales en matière de liberté et de pluralisme des médias et d'indépendance éditoriale.

Il s'agit donc, pour la Commission européenne, de favoriser une approche commune et une coordination au niveau de l'UE, pour assurer le « fonctionnement optimal » du marché intérieur des services de médias et éviter l'apparition de futurs obstacles aux activités des fournisseurs de services de médias dans l'ensemble de l'UE.

On peut néanmoins se poser la question de la pertinence de ce cadre juridique pour englober l'ensemble de la législation et des recommandations proposées.

En effet, s'il offre à l'Union européenne un motif d'intervenir pour harmoniser les législations nationales, il permet aussi à la Commission de construire un marché intérieur des médias qui est aujourd'hui segmenté sur une base essentiellement nationale, voire régionale dans les États fédéraux ou quasi fédéraux. Cela peut être interprété comme un nouvel accroissement du champ des compétences matérielles du législateur européen, au détriment des parlements nationaux.

Le rapport de la commission d'enquête du Sénat « afin de mettre en lumière les processus ayant permis ou pouvant aboutir à une concentration dans les médias en France et d'évaluer l'impact de cette concentration dans une démocratie »^4(*) présidée par M. Laurent Lafon, et dont le rapporteur était M. David Assouline, rendu le 29 mars 2022, a ainsi rappelé que la plupart des pays européens ont mis en place de longue date des règles spécifiques nationales pour réguler le secteur.

En France, la liberté et le pluralisme de la presse et des médias sont solidement établis sur le socle de la loi du 29 juillet 1881 et de la loi du 30 septembre 1986, dans le cadre d'un objectif à valeur constitutionnelle, défini par le Conseil constitutionnel comme une condition d'exercice de la démocratie.

L'adoption de la présente proposition de règlement nécessiterait d'ailleurs une modification de la loi du 29 juillet 1881, en raison des dispositions de son article 4, qui élargissent la protection des sources des journalistes, et de son article 6, relatives à l'indépendance éditoriale, qui mettent en jeu la responsabilité pénale des « chefs de rédactions », selon la terminologie proposée, qui demande à être précisée au regard de notre droit, celui-ci ne reconnaissant que la responsabilité pénale des « directeurs de publication ».

Les articles 21 et 22 de la présente proposition de règlement, relatifs à l'évaluation des concentrations et aux avis susceptibles d'être donnés à ce sujet par le comité européen qui remplacerait l'ERGA, sont également révélateurs du problème posé par le champ d'application du présent texte : si la régulation de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), qui serait rattachée à ce comité et qui est garante en France de la liberté de communication, s'étend déjà aux plateformes en ligne - réseaux sociaux, moteurs de recherche -, elle n'est pas compétente, en l'état actuel du droit français, pour statuer en matière de presse. ^5(*)

Si la proposition de règlement était appliquée, un projet de loi devrait donc être déposé au Parlement pour lui conférer de tels pouvoirs - et l'Arcom devrait être profondément réformée - ou les confier éventuellement à une autre autorité rattachée au comité européen.

À la demande de la commission d'enquête précitée, la division de la législation comparée de la direction de l'initiative parlementaire et des délégations du Sénat a établi un état des lieux des concentrations et des règles applicables en la matièreaux États-Unis, en Grande-Bretagne, en Allemagne et en Italie^6(*).

Ainsi, en Allemagne, les règles générales applicables au contrôle des médias sont directement issues de l'article 5 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949.

Le contrôle des concentrations est partagé entre les Länder, qui disposent d'une compétence exclusive en matière de radio et de télévision, et le gouvernement fédéral pour la presse. À l'échelle nationale, la Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) s'assure du respect de la diversité pour les télévisions sur l'ensemble du territoire, sans s'interdire de s'exprimer sur l'ensemble du champ médiatique.

C'est en vertu de son rôle de gardien de la compétence des Länder que le Bundesrat a pris une première décision, le 11 mars dernier, afin de rappeler les fondements juridiques du contrôle des médias en droit allemand, dès l'annonce de l'élaboration par la Commission européenne de la présente proposition de règlement, dans le cadre de la consultation publique à laquelle la Commission a procédé, du 10 janvier au 25 mars 2022^7(*).

Selon la Commission, l'idée d'une proposition législative, « réglementant au moins certains domaines de fond », a recueilli « le soutien des citoyens et de la plupart des autres parties prenantes », y compris la communauté de défense de la liberté des médias, les organisations de consommateurs, les régulateurs des médias et l'ERGA, les organismes de radiodiffusion publics et privés, les distributeurs de contenus et « les acteurs de l'écosystème de la publicité ». Chez ces parties prenantes, une approche fondée sur les principes énoncés par la Commission emporterait « une large adhésion », « contrairement à l'absence d'action ou à la fixation de normes détaillées ».

En effet, dans la cadre de cette consultation, l'Arcom^8(*), mais aussi l'Union européenne de radiodiffusion (UER)^9(*), représentant les médias de service public, ont exprimé leur soutien à une telle législation, ainsi que des ONG comme Reporters sans frontières^10(*).

En revanche, le Bundesrat, dans la décision précitée, défend la « chance » que représente une diversité de législations nationales pour réguler ce secteur au niveau européen, au nom de la diversité culturelle européenne, mais aussi d'une « expression du principe de subsidiarité et de la répartition des compétences entre les États membres et l'UE ».^11(*)

Cette décision préfigurait la saisine actuelle de cette assemblée, qui devait se prononcer cette semaine et sans doute émettre un avis motivé sur cette proposition de règlement, laquelle paraît susciter également des réserves, au regard du respect du principe de subsidiarité, de la part des commissions des affaires européennes des parlements hongrois, danois et suédois.

Le conseil des médias de service public nordiques, qui regroupe sept entités sous le nom de Nordvision, a publié, le 6 mars 2022, un avis réservé, en réponse à la consultation précitée, en raison de leur attachement à un cadre législatif national exigeant en matière de pluralisme et de libertés, appelant au respect notamment des principes de subsidiarité et de proportionnalité.^12(*)

La fédération des éditeurs européens, European Publishers Council, a également pris position contre une telle législation européenne, en défendant la « compétence exclusive des États membres, ou partagée dans un nombre de cas limités » en matière de régulation des médias.^13(*)

De nombreux Parlements nationaux n'ont pas encore examiné ce texte. Le Parlement européen en est, pour sa part, au stade de la détermination des commissions compétentes.

De fait, ce texte ne touche pas qu'aux règles relevant du marché intérieur, mais comporte des dispositions relatives à l'exercice de libertés fondamentales constitutives de l'État de droit. C'est bien pourquoi il est porté non seulement par le commissaire Thierry Breton et la DG CONNECT, en charge du marché intérieur, mais aussi par la commissaire Vera Jourova, en charge des valeurs et de la transparence. Car la consolidation du pilier de l'État de droit que constitue la liberté de la presse dans différents États membres, tels que la Hongrie, la Pologne, ou la Slovénie, par exemple, ou candidats, est bien l'un des principaux motifs de cette proposition de règlement.

C'est aussi la raison pour laquelle certains volets de ce texte ne sont formulés que sous la forme de recommandations, et non de dispositions législatives. Des « recommandations » dont l'application serait confiée à la fois à des autorités nationales, mais aussi au « comité européen » qui les réunirait en réseau, et à la Commission.

En première analyse, la base juridique du présent texte ne va donc pas de soi, non plus que sa conformité aux principes de subsidiarité et de proportionnalité.

Seul un examen approfondi de la conformité de la présente proposition au principe de subsidiarité permettra de lever ces interrogations.

Une telle analyse devra permettre à la commission de se prononcer à ce sujet dans les délais qui lui sont impartis par l'article 73 octies du Règlement du Sénat.

Compte tenu de ces interrogations et de ces observations, le groupe de travail sur la subsidiarité a proposé d'approfondir l'examen ce texte au titre de l'article 88-6 de la Constitution.

* ¹ L'article 11, paragraphe 2, de ladite charte dispose que : « La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés ».

* ² Victor Hugo affirmait dans son discours du 11 septembre 1848 : « le principe de la liberté de la presse n'est pas moins essentiel, n'est pas moins sacré que le principe du suffrage universel. Ce sont les deux côtés du même fait. Ces deux principes s'appellent et se complètent réciproquement. »

* ³ Discours sur l'état de l'Union de la présidente von der Leyen, Strasbourg, 15 septembre 2021

* ⁴ Rapport n°593, session ordinaire de 2021-2022 : https://www.senat.fr/rap/r21-593-1/r21-593-1.html

* ⁵ L'Arcom, anciennement Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), autorité administrative indépendante en charge des secteurs de l'audiovisuel et du numérique, ne peut pas appliquer les règles de concurrence du code du commerce. La loi de 1986 lui donne cependant certains pouvoirs de contrôle et de sanction sur les concentrations dans le secteur audiovisuel.

L'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 fait de l'Arcom la garante des libertés et des principes fondamentaux du droit de la communication audiovisuelle et numérique. L'Autorité « veille à favoriser la libre concurrence et l'établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services, quel que soit le réseau de communications électroniques utilisé par ces derniers, conformément au principe de neutralité technologique » et « veille à la qualité et à la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales, y compris dans leur dimension ultramarine, ainsi qu'à la promotion de la diversité musicale ; elle veille à la défense et à l'illustration de la culture et du patrimoine linguistique national, constitué de la langue française et des langues régionales ».

* ⁶ Cette note figure en annexe 2 du rapport de la commission d'enquête : https://www.senat.fr/rap/r21-593-1/r21-593-135.html#toc1323

* ⁷ Selon la Commission, 917 réponses ont été reçues au « questionnaire structuré » publié sur son site internet, pour cette consultation, précédée d'un « appel à témoignages », ouvert dès le 21 décembre 2021, ayant recueilli 1473 contributions, « commentaires généraux en réponse à l'annonce de [son] initiative.

* ⁸ Communiqué de presse du 28 mars 2022 : « L'Autorité soutient pleinement l'initiative de la Commission européenne visant à renforcer la liberté, l'indépendance éditoriale et le pluralisme des médias »

Cf. https://www.arcom.fr/larcom/presse/loi-europeenne-pour-la-liberte-des-medias-european-media-freedom-act-larcom-publie-sa-contribution-la-consultation-publique-de-la-commission

* ⁹ Cf. par exemple le communiqué de presse de cette organisation regroupant 112 organismes de 56 pays, du 16 septembre dernier :

* ¹⁰ « Législation européenne sur la liberté des médias : les recommandations de RSF pour un texte ambitieux et novateur »

Cf. https://rsf.org/fr/l%C3%A9gislation-europ%C3%A9enne-sur-la-libert%C3%A9-des-m%C3%A9dias-les-recommandations-de-rsf-pour-un-texte-ambitieux

* ¹¹ Entschliessung des Bundesrates zum angekündigten Europäischen Rechtsakt zur Medienfreiheit, Drucksache 52/22 (Beschluss) , considérant n°6, page 3

Cf https://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2022/0001-0100/zu52-22(B)(2).html

* ¹² Cf. https://www.nordvision.org/wp-content/uploads/2022/05/nordvision-response-to-the-emfa-final.pdf

* ¹³ Cf. https://www.epceurope.eu/post/submission-to-the-public-consultation-on-a-european-media-freedom-act