Parmi les motifs retenus dans sa décision n° 2025-1172 QPC du 16 octobre 2025 pour déclarer contraires à la Constitution, à compter du 1er novembre 2026, les dispositions de l’article L. 741-7 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatives à la réitération du placement en rétention d’un étranger sur le fondement d’une même décision d’éloignement, le Conseil constitutionnel a notamment relevé l’absence de fixation d’un nombre maximal de placements en rétention, ainsi que celle d’une durée cumulée maximale de rétention (considérant 12).
Si la rédaction de l’article 8 bis de la proposition de loi adopté par la commission mixte paritaire répond bien à ces deux conditions, le Gouvernement estime que la rédaction retenue pourrait encourir un risque de censure constitutionnelle dans la mesure où elle ne prévoit pas explicitement de durée maximale pour chaque nouvelle décision de placement en rétention. En effet, elle pourrait, à tort, laisser penser que chacun de ces placements en rétention puisse excéder les durées maximales de 90 et de 210 jours prévues respectivement par les articles L. 742-4, L. 742-6 et L. 742-7 du CESEDA, tout en étant contraints par le nombre maximal de placements (cinq) et la durée totale cumulée (360 ou 540 jours). Autrement dit, il ne faudrait pas que cette rédaction puisse être lue comme autorisant un préfet à demander un nouveau placement en rétention sur le fondement d’une même décision d’éloignement pour une durée de 270 jours (360-90) ou de 330 jours (540-210). Si tel était le cas, le Conseil constitutionnel pourrait considérer, à l’instar de la décision de censure précitée du 16 octobre 2025, que « le législateur n’a pas prévu les garanties légales de nature à assurer une conciliation équilibrée entre les exigences constitutionnelles » d’ordre public et de liberté individuelle, en contradiction même avec les termes de l’article 66 de la Constitution.
Par conséquent, le présent amendement de précision vise à clarifier le fait qu’au-delà du nombre maximal de placements et de la durée cumulée maximale de rétention, la durée maximale de rétention pour chaque nouvelle décision de placement en rétention sera nécessairement celle prévue par les articles L. 742-4, L. 742-6 et L. 742-7 du CESEDA, soit 90 jours pour le régime de droit commun, et 180 ou 210 jours pour le régime dérogatoire applicable aux profils terroristes et représentant une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public.
Il s’agit, en se référant à la durée cumulée « des périodes de rétention », de clarifier l’articulation entre les deux plafonds de durée de rétention (le plafond global de 360/540 jours, et le plafond de 90/210 jours par placement).
