PROPOSITION DE LOI tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat
Le livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales est complété par un titre IV ainsi rédigé :
« TITRE IV
« SOCIÉTÉS D'ÉCONOMIE MIXTE CONTRAT»
Il est créé au titre IV du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales un article L. 1541-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541- I - Une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut dans le cadre des compétences qui lui sont attribuées par la loi, créer avec au moins une personne privée une société d'économie mixte dite société d'économie mixte contrat dont elle détient entre 34 % et 85 % des actions ainsi que 34 % au moins des voix dans les organes délibérants.
« L'actionnaire opérateur est sélectionné après une procédure d'appel à manifestation d'intérêt organisée dans les conditions fixées par les articles L. 1541-2 à L. 1541-8. La part de capital qu'il détient ne peut être inférieure à 15 %. L'avis d'appel public à manifestation d'intérêt intègre l'avis d'appel public à la concurrence afférent au contrat à passer entre la société d'économie mixte contrat et la collectivité actionnaire ainsi que les caractéristiques et les engagements déterminants que le futur actionnaire opérateur devra satisfaire.
« Cette société a pour objet exclusif, tel que définie par ses statuts, la réalisation d'une opération de construction ou d'aménagement ou la gestion d'un service public ou toute autre opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité actionnaire, en ce compris tout ou partie de la conception des ouvrages afférents. Cette opération est le thème de la consultation prévue au deuxième alinéa du présent article, et du contrat qui en découle, ce dernier ayant vocation à être attribué à la société.
« Les logements ainsi acquis, construits ou gérés par la société, ne peuvent être cédés qu'à une société d'économie mixte ayant pour objet la construction ou la gestion de logements, à un organisme d'habitations à loyers modérés ou un organisme agréé au titre de la maîtrise d'ouvrage en application de l'article L. 365-1 du code de la construction et de l'habitation.
« La société revêt la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce et est composée d'au moins deux actionnaires, par dérogation à l'article L. 225-1 du même code. Elle est aussi régie, sous réserve des dispositions du présent titre, par le titre II du livre V de la Ière partie du présent code. Elle ne peut toutefois pas prendre de participation dans des sociétés commerciales.
« Les statuts fixent le nombre de sièges d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance lesquels sont attribués en proportion de la part de capital détenu par chaque actionnaire. Toutefois, le président du conseil d'administration ou de surveillance est obligatoirement un représentant de la collectivité locale ou du groupement actionnaire.
« La dissolution de la société est de droit à la réalisation de son objet ou à l'expiration du contrat pour lequel elle a été constituée, exception faite d'une transformation en société d'économie mixte, en société publique locale ou en société anonyme de droit commun. »
Le titre IV du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-2 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-2. - La désignation de l'actionnaire opérateur et la détermination de ses engagements vis-à-vis du contrat dont l'exécution doit être confiée à la future société d'économie mixte contrat sont soumis aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
« Elle est précédée d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, individuelles ou groupées, dans le cadre de la procédure afférente au contrat envisagé et organisée conformément aux articles L. 1541-3 et suivants du présent code.
« Quel que soit le contrat envisagé, la désignation peut également se faire dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, d'une procédure négociée ou d'un dialogue compétitif, dans les conditions fixées au présent titre.
« Dans tous les cas, le délai entre la date d'envoi de l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt et la date limite de réception des candidatures ou des offres est d'au moins quarante jours. Il est mentionné dans l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt. »
Le titre IV du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-3 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-3. - Ne peuvent soumissionner au partenariat privé d'une société d'économie mixte contrat :
« a) Les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40,313-1 à 313-3,314-1 à 314-3,324-1 à 324-6,421-2-1, par le deuxième alinéa de l'article 421-5, par l'article 433-1, par le deuxième alinéa de l'article 433-2, par le huitième alinéa de l'article 434-9, par le deuxième alinéa de l'article 434-9-1, par les articles 435-3,435-4,435-9,435-10,441-1 à 441-7, par l'article 441-9, par l'article 445-1 et par l'article 450-1 du code pénal et par l'article 1741 du code général des impôts ;
« b) Les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8251-1 du code du travail ;
« c) Les personnes en état de liquidation judiciaire, admises à une procédure de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;
« d) Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n'ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par décret ;
« e) Les personnes condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal.
« Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates, ainsi qu'à celles qui sont membres d'un groupement candidat. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-4 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-4 .- I - La procédure d'attribution du contrat à la société d'économie mixte contrat est celle applicable selon que le contrat envisagé est une délégation de service public, une concession de travaux, une concession d'aménagement, un contrat de partenariat, un bail emphytéotique administratif ou un marché public.
« La réponse faite par chaque soumissionnaire à l'appel public à manifestation d'intérêt doit permettre de définir et d'identifier les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique en ce qui concerne la réalisation de l'opération objet du contrat devant être signé par la société d'économie mixte contrat et dont elle définit le programme et les caractéristiques.
« Le programme fonctionnel correspondant indique au minimum :
« a) Les caractéristiques principales de la société à constituer, la part minimale et maximale de capital que la collectivité souhaite détenir, ses modalités de gouvernance ;
« b) les caractéristiques principales d'un pacte d'actionnaires qui pourra engager les associés pendant toute la durée de la société ;
« c) les caractéristiques essentielles du contrat devant être signé par la société d'économie mixte contrat ainsi que le programme global prévisionnel de l'opération objet du contrat. Il définit également la nature et les principales caractéristiques des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en oeuvre de l'opération ;
« d) la possibilité pour l'actionnaire opérateur d'inclure dans son offre un ou plusieurs projets de contrats de sous-traitance à conclure entre la société d'économie mixte contrat et les prestataires désignés dans le ou lesdits projets de contrats, pour répondre à des besoins connexes à l'objet du contrat. La procédure de mise en concurrence alors utilisée tient lieu de mise en concurrence du ou des projets de contrats de sous-traitance.
« II. - Lorsqu'il est recouru à la procédure du dialogue compétitif, une commission, composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 du code, dresse, au terme du délai de publicité fixé à l'article L. 1541-3 ci-dessus, la liste des entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont admis à participer au dialogue défini à l'article L. 1541-5 en application des critères de sélection des candidatures ou des offres mentionnés dans l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt. Sur demande de l'intéressé, la personne publique communique les motifs du rejet d'une candidature. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-5 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-5. - I - Quelle que soit la procédure retenue, les offres doivent comprendre tous les éléments nécessaires à la réalisation de l'opération objet du contrat.
« La collectivité ou le groupement actionnaire peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des perfectionnements concernant les propositions déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de la proposition ou des caractéristiques essentielles de la société ou du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.
« Il peut être prévu dans l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt ou dans le règlement de la consultation qu'une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.
« II. - Lorsqu'il est recouru soit à la procédure du dialogue compétitif soit à la procédure négociée, sur la base du programme fonctionnel qu'elle a établi afin de déterminer ses besoins et ses objectifs, la collectivité ou le groupement actionnaire engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l'objet est de définir les moyens techniques ainsi que le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins.
« La collectivité ou le groupement actionnaire peut discuter avec les candidats de tous les aspects mentionnés dans le programme fonctionnel.
« Chaque candidat est entendu dans des conditions d'égalité. La personne publique ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d'autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci.
« La collectivité poursuit les discussions avec les candidats jusqu'à ce qu'elle soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.
« Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.
« Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur proposition finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle arrête le contenu des statuts de la société d'économie mixte contrat et du pacte d'actionnaires négociés avec les candidat retenus ainsi que les conditions d'exécution de l'opération objet du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant.
« Il peut être prévu dans l'avis d'appel public à manifestation d'intérêt ou le règlement de la consultation qu'une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées. Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une prime doit leur être versée. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-6 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-6. - I - La procédure retenue pour le choix du partenaire opérateur, quelle qu'elle soit, a pour objet de sélectionner la proposition économiquement la plus avantageuse après vérification des conditions techniques, opérationnelles, financières et de gestion se rapportant à l'objet de l'opération à réaliser par la société d'économie mixte contrat.
« II. - Les critères de choix des propositions sont définis et appréciés de manière :
« a) à tenir compte du coût global de l'opération au regard de son bilan prévisionnel, intégrant la totalité des recettes et des dépenses, capital et fonds propres de la société d'économie mixte contrat compris ;
« b) à tenir compte de la part de risque assumée par l'actionnaire opérateur ;
« c) à prendre en considération le respect des exigences du développement durable exprimées par la personne publique.
« III. - Lorsque la procédure de mise en concurrence afférente au contrat envisagé le requiert, les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-7 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-7. - Lorsque la consultation est infructueuse en raison de l'absence de dépôt de proposition, de l'irrégularité des propositions déposées ou de leur caractère inacceptable, il peut être recouru, pour autant que les conditions initiales du contrat ne soient pas substantiellement modifiées, à une procédure négociée avec publication d'un avis de publicité. La personne publique peut s'abstenir de publier cet avis si elle inclut dans la procédure négociée le ou les candidats, et eux seuls, qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-8 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-8. - L'assemblée délibérante ou l'organe délibérant autorise la signature de tout pacte d'actionnaires, du contrat opérationnel confié à la société d'économie mixte contrat ainsi que tout contrat connexe participant à l'exécution précédent, par l'organe exécutif ou déclare la procédure infructueuse. Plus généralement, l'assemblée délibérante ou l'organe délibérant prend toutes les délibérations nécessaires à la constitution de la société d'économie mixte contrat.
« À cette fin, les projets de délibération sont accompagnés d'une information comportant le coût prévisionnel global de l'opération, en moyenne annuelle, pour la personne publique et l'indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité de financement annuelle de la personne publique.
« Dès qu'elle a choisi l'attributaire du contrat, la personne publique lui signifie son intention de contracter et informe les candidats non retenus du rejet de leur proposition. Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat. Ce contrat en l'état de sa signature fait partie des engagements des fondateurs de la société d'économie mixte contrat repris par cette dernière.
« Quand elle renonce à poursuivre la passation du contrat, la personne publique en informe les candidats.
« En réponse à une demande écrite d'un candidat évincé, la personne publique indique par écrit dans les quinze jours les motifs du rejet de sa proposition, les caractéristiques et les avantages relatifs de celle qui a été retenue ainsi que le nom de l'attributaire du contrat.
« Après sa signature, le contrat opérationnel entre la société d'économie mixte contrat et la collectivité et ses annexes sont communiqués à l'autorité administrative. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu'à des fins de recensement et d'analyse économique. Les mentions figurant dans ces contrats qui sont couvertes par le secret, notamment en matière industrielle et commerciale, ne peuvent être divulguées.
« Le contrat est notifié à la société d'économie mixte contrat dès son immatriculation au registre du commerce et des sociétés et en tout état de cause avant tout commencement d'exécution. Il fait partie avec tout éventuel pacte d'associés des engagements des fondateurs repris par la société. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-9 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-9. - Préalablement au lancement de la procédure de choix du partenaire associé dans la société d'économie mixte contrat, la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités adresse pour publication un avis conforme au modèle fixé par les autorités européennes, à l'Office des publications de l'Union européenne, à un organe de publication habilité à recevoir des annonces légales et à un organe de publication spécialisé dans secteur concerné par le convention devant être signé par la société d'économie mixte contrat. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-10 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-10. - Dans un délai de trente jours à compter de la notification du choix de l'actionnaire opérateur, la personne publique adresse pour publication un avis d'attribution, conforme au modèle fixé par les autorités européennes, à l'Office des publications de l'Union européenne et aux organes de publication qui ont publié l'avis. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-11 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-11. - En cas de fusion ou de rattachement de la collectivité actionnaire avec une autre collectivité ou un groupement, la collectivité actionnaire cède ses actions dans les six mois consécutifs à la date à laquelle la décision de fusion ou de rattachement est devenue exécutoire. Faute d'y procéder, la collectivité actionnaire cédera ses actions à la collectivité ou au groupement cessionnaire à leur valeur nette comptable sans que celle-ci puisse excéder leur valeur nominale globale.
« En cas de fusion ou de rattachement du groupement actionnaire avec un autre groupement, le groupement actionnaire cède ses actions dans les six mois consécutifs à la date à laquelle la décision de fusion ou de rattachement est devenue exécutoire. Faute d'y procéder, le groupement actionnaire cédera ses actions au groupement cessionnaire à leur valeur nette comptable sans que celle-ci puisse excéder leur valeur nominale globale.
« La collectivité ou le groupement cessionnaire sera ainsi substitué au cédant dans tous actes, délibérations, contrats et décisions en lien avec l'objet de la société constituée en application de l'article L. 1541. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-12 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-12. - En cas de transfert de compétences de la collectivité ou du groupement actionnaire au bénéfice d'un autre groupement, la collectivité ou le groupement actionnaire cède ses actions dans les six mois consécutifs à la date à laquelle la décision de transfert de compétences est devenue exécutoire. Faute d'y procéder, la collectivité ou le groupement actionnaire cédera ses actions au groupement cessionnaire à leur valeur nette comptable sans que celle-ci puisse excéder leur valeur nominale globale.
« Le groupement cessionnaire sera ainsi substitué au cédant dans tous actes, délibérations, contrats et décisions en lien avec l'objet de la société constituée en application de l'article L. 1541-1. »
Le titre IV du livre V de la Ière partie du code général des collectivités territoriales est complété par un article L. 1541-13 ainsi rédigé :
« Art. L. 1541-13. - Les dispositions du présent titre III du livre V du code s'appliquent aux départements et régions d'outre-mer ainsi qu'aux collectivités d'outre-mer visées à la sixième partie du présent code et régies par l'article 74 de la Constitution. »
Les éventuelles conséquences financières résultant pour les collectivités territoriales de la présente proposition de loi sont compensée à due concurrence par une majoration de la dotation globale de fonctionnement.
La perte de recettes résultant pour l'État du paragraphe ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.