En commission

Projet de loi Simplification des normes applicables aux collectivités territoriales

commission des lois

(1ère lecture)

(n° 557 )

AMENDEMENT

présenté par

Mme AESCHLIMANN

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS ARTICLE 38

Après l'article 38

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 2152-2 du code de la commande publique est complété par un alinéa ainsi rédigé :

Objet

Le présent amendement vise à codifier et à clarifier la position que doit adopter l'acheteur public lorsqu'une offre ne comporte pas un document ou renseignement formellement exigé par les documents de la consultation, mais dont l'absence n'affecte pas la capacité de l'acheteur à définir ou à analyser cette offre au regard des critères d’attribution et des conditions de participation mentionnés dans les documents de consultation.

En l'état du droit, une offre est considérée comme irrégulière dès lors qu’elle « ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu'elle est incomplète ». Cette rédaction, volontairement large, est source d'une insécurité juridique persistante pour les acheteurs publics : elle ne distingue pas selon que le document ou renseignement manquant est ou non indispensable à l'appréciation de l'offre.

Le Conseil d'État a pourtant établi une distinction entre les informations nécessaires et les informations non nécessaires à la définition et à l'appréciation des offres. En particulier, il a jugé qu'une offre ne saurait être regardée comme irrégulière au seul motif qu'elle est incomplète, si les éléments manquants n'étaient pas nécessaires pour définir et apprécier les offres (1).

Cette jurisprudence repose sur une logique cohérente : l'irrégularité d'une offre doit s'apprécier au regard de sa capacité à être analysée et comparée aux autres offres, et non au regard d'une conformité purement formelle aux exigences documentaires du cahier des charges. Un document manquant mais sans incidence sur l'analyse ne saurait suffire à écarter une offre potentiellement avantageuse pour l'acheteur, et donc pour le bon emploi des deniers publics.

Toutefois, cette distinction, n'a pas été codifiée, générant en pratique deux effets dommageables. D'une part, les acheteurs, en l'absence de règle textuelle claire, adoptent fréquemment une interprétation extensive de la notion d'irrégularité et éliminent des offres incomplètes sans s'interroger sur le caractère nécessaire ou non des éléments manquants, par crainte d'une censure contentieuse.

D'autre part, cette incertitude alimente un contentieux récurrent qui pèse sur les procédures de passation et fragilise la sécurité juridique des contrats conclus.

Les conséquences de cette situation sont particulièrement préjudiciables pour les opérateurs économiques de taille modeste. Les TPE et PME, qui disposent souvent de capacités administratives limitées : une omission documentaire, même sans portée sur la substance de l'offre, peut conduire à leur éviction au profit d'opérateurs de grande taille mieux armés pour satisfaire l'exhaustivité des exigences formelles des dossiers de consultation. Ce résultat va directement à l'encontre de l'objectif de diversification du tissu des fournisseurs publics.

Du côté des acheteurs publics, et notamment des collectivités territoriales qui représentent 43 % du volume de la commande publique en France (2), l'absence de règle textuelle les contraint à procéder à une analyse jurisprudentielle au cas par cas, génératrice de coûts de gestion et d'une exposition contentieuse.

Le présent amendement y remédie en consacrant expressément la règle dégagée par le Conseil d'État : une offre ne peut être déclarée irrégulière au seul motif qu'elle ne comporte pas un document ou renseignement exigé par les documents de consultation, dès lors que cet élément n'est pas nécessaire pour définir ou analyser les offres au regard des critères d’attribution et des conditions de participation mentionnés dans ces mêmes documents.

Cette codification présente un double avantage. Elle donne aux acheteurs une assise textuelle claire pour ne pas éliminer des offres substantiellement complètes, et lève ainsi le frein psychologique que constitue, en pratique, l'absence de règle écrite. Elle offre également aux soumissionnaires dont l'offre a été irrégulièrement éliminée pour ce motif un fondement légal plus solide pour contester cette décision.

Il convient de souligner que cet amendement ne remet pas en cause l'exigence de complétude des offres ni la faculté pour l'acheteur de fixer des exigences documentaires dans ses documents de consultation. Il se borne à préciser que l'incomplétude documentaire n'emporte irrégularité que lorsqu'elle affecte la substance de l'offre et la capacité de l'acheteur à l'analyser, conformément à une jurisprudence constante qu'il est désormais temps d'inscrire dans la loi.

Cet amendement s'inscrit ainsi pleinement dans l'esprit de simplification et de sécurisation juridique poursuivi par le présent projet de loi.