En commission

Projet de loi Simplification des normes applicables aux collectivités territoriales

commission des lois

(1ère lecture)

(n° 557 )

AMENDEMENT

présenté par

MM. Vincent LOUAULT, Louis VOGEL, LAMÉNIE et ROCHETTE, Mmes Laure DARCOS et LERMYTTE et M. VERZELEN

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS ARTICLE 38

Après l'article 38

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article L. 2152-2 du code de la commande publique est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Toutefois, n'est pas considérée comme irrégulière une offre comportant une erreur purement matérielle d'une nature telle que ni l'acheteur ni l'opérateur économique ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où cette offre serait retenue. »

Objet

Le présent amendement vise à codifier une jurisprudence administrative bien établie relative aux erreurs purement matérielles affectant les offres des soumissionnaires dans les procédures de commande publique.

Le Conseil d'État a, en effet, consacré à deux reprises l'obligation faite à l'acheteur de permettre aux entreprises de corriger ce type d'erreurs[1]. Cette jurisprudence repose sur un principe de bon sens : une erreur purement matérielle – telle qu'une faute de frappe sur un chiffre, une inversion de lignes dans un bordereau de prix, ou une erreur d'unité manifeste – ne saurait être assimilée à une irrégularité substantielle de l'offre, dès lors qu'elle ne confère aucun avantage indu au soumissionnaire et qu'aucune des parties ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi.

Or, cette jurisprudence n'a pas été codifiée. Son absence du code de la commande publique génère une insécurité juridique dommageable à deux égards :

d'une part, les acheteurs, par crainte d'un recours contentieux, se montrent fréquemment réticents à mettre en œuvre cette faculté de régularisation, préférant éliminer des offres potentiellement avantageuses plutôt que de s'exposer à une contestation sur la régularité de leur procédure ; d'autre part, les opérateurs économiques, notamment les TPE et PME, se trouvent évincés pour des erreurs qui ne reflètent en rien la qualité de leur offre ni leurs capacités réelles.

Cette aboutit, en pratique, à écarter des offres économiquement avantageuses pour l'acheteur public, au détriment du bon emploi des deniers publics comme de la mise en concurrence effective.

Le présent amendement y remédie en procédant en traduisant dans la loi la jurisprudence du Conseil d’Etat pour exclure expressément du champ des offres irrégulières celles qui ne comportent qu'une erreur purement matérielle, selon un critère objectif de bonne foi bilatérale.

Cette codification est pleinement cohérente avec l'objectif poursuivi par la présente proposition de loi : réduire les rigidités inutiles de la commande publique et permettre aux acheteurs comme aux entreprises de tirer pleinement parti de la procédure concurrentielle, sans pour autant renoncer aux exigences d'égalité de traitement et de transparence.

A noter qu’afin d’aller au bout de cette démarche et par cohérence, il conviendrait de compléter la partie règlementaire du code de la commande publique en créant un article R. 2152-2-1 imposant à l'acheteur d'inviter le soumissionnaire à procéder à la rectification dans un délai approprié, tout en sanctionnant l'absence ou le refus de rectification par l'élimination de l'offre, garantissant ainsi l'intégrité de la procédure.