Loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d'acquisition ( Journal officiel du 1 er avril 2006). .
Déposé en premier lieu sur le Bureau du Sénat , le projet de loi a pour objet d'adapter le champ de compétence et les pouvoirs de l'Autorité des marchés financiers, d'améliorer l'information des actionnaires et des salariés et de renforcer l'égalité de traitement entre les entreprises.
Première lecture.
Au cours de la discussion générale au Sénat , M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a indiqué que la politique de soutien de l'activité menée par le Gouvernement reposait sur les trois axes constitués par le renforcement de la compétitivité, la promotion d'un actionnariat stable et la définition d'une « règle du jeu équitable » pour les acteurs économiques, faisant plus précisément l'objet du présent projet de loi.
Rappelant que le texte en discussion permettrait de transposer la directive européenne relative aux offres publiques d'acquisition (OPA), le ministre a souligné dans quel esprit de concertation sa préparation avait été menée et s'est engagé à ce que cet esprit préside également aux modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Il a également indiqué que le Gouvernement souhaitait renforcer la démocratie actionnariale en permettant aux entreprises de disposer de moyens de défense équitables face à d'éventuels initiateurs.
S'agissant de l'adaptation des compétences de l'Autorité des marchés financiers, M. Breton a évoqué les modifications rendues nécessaires par la possibilité de survenue d'opérations impliquant plusieurs autorités de contrôle européennes, ainsi que la question du prix équitable des offres obligatoires. Il a particulièrement insisté sur le nouveau dispositif de retrait obligatoire à la suite de toute offre publique d'acquisition, présenté comme une simplification importante pour les initiateurs, dispensés du dépôt préalable d'une offre publique de retrait.
M. Breton est également revenu sur l'obligation faite à un éventuel initiateur de déclarer ses intentions en cas de rumeurs sur un titre ou de variation significative du cours de ce titre et sur la possibilité ouverte à l'Autorité des marchés financiers de refuser le dépôt d'une offre. Il a enfin abordé la question de l'amélioration de l'information des actionnaires et des salariés, en indiquant que le projet de loi prévoyait d'imposer la publication des mesures susceptibles d'avoir une influence sur le cours de l'offre, ainsi que d'obliger l'auteur de l'offre à adresser la note d'information non seulement au comité d'entreprise de la société visée, mais également à son propre comité d'entreprise.
Concernant les dispositions de nature optionnelle de la directive, le ministre a fait valoir que le Gouvernement souhaitait rendre obligatoire le principe selon lequel, en période d'offre, il revenait à l'assemblée générale d'approuver toute mesure dont la mise en oeuvre était susceptible de faire échouer celle-ci. Il a observé que cette obligation trouverait sa contrepartie dans la facilitation du fonctionnement des assemblées, en particulier en matière de quorum.
M. Breton a par ailleurs mentionné que seraient inscrites dans la loi les règles de suspension des clauses statutaires limitant les transferts d'actions en période d'offre et l'exercice des droits de vote à l'issue d'une offre réussie. Il a conclu en invitant le Sénat à adopter un projet de loi nécessairement technique mais élaboré « au service de choix stratégiques forts en faveur de la compétitivité de notre pays » .
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances, a relevé l'existence d'une amplification du mouvement de fusion et d'acquisition à l'échelle internationale et en France, marquée par une forte réactivité de l'opinion publique. Jugeant que les OPA participaient à la mobilité et à la vitalité du tissu économique et constituaient un facteur incitatif de la réorganisation d'entreprises, il a rappelé que sur la période courant du 1 er janvier au 21 septembre 2005, les initiateurs d'origine française arrivaient au premier rang pour les fusions et acquisitions transfrontalières portant sur des sociétés européennes.
Le rapporteur général a qualifié d'équilibrée la transposition proposée par le Gouvernement et a, à son tour, salué la très large consultation des professionnels qui avait précédé l'élaboration du projet de loi. S'agissant de la portée de ce dernier, il a nié qu'il constituât une « révolution pour les offres publiques d'acquisition en droit français » dans la mesure où notre législation avait anticipé bon nombre des principes de la directive, parmi lesquels le libre jeu des offres et de leur surenchère, l'égalité de traitement et d'information des détenteurs de titres, la transparence et l'intégrité du marché et la loyauté dans les transactions.
M. Marini a ensuite fait valoir que la commission des finances souhaitait suggérer au Sénat de valider les options proposées par le Gouvernement et d'apporter quelques précisions au texte, concernant notamment la définition du prix équitable, le seuil des retraits obligatoires et le principe de réciprocité. Il a par ailleurs estimé que l'examen du projet de loi devait être l'occasion d'adapter quelques points de notre droit financier afin d'améliorer les conditions de convocation des assemblées générales en période d'offre et les conditions de fonctionnement desdites assemblées. Il a conclu en affirmant que les amendements proposés par la commission des finances représentaient « autant d'initiatives destinées tout à la fois à accroître la prévisibilité, et donc la compétitivité, de la place de Paris, à mieux protéger les actionnaires, en particulier minoritaires, et à utiliser à bon escient tout l'arsenal défensif qu'autorise la directive afin de permettre aux entreprises françaises de lutter à armes égales » .
M. François-Noël Buffet, rapporteur pour avis de la commission des lois, a observé que « l'adoption du présent projet de loi permettrait à la République française d'honorer ses engagements avec une certaine avance sur le calendrier initialement prévu » , fait dont il a souligné la rareté.
Après avoir brièvement rappelé les principales dispositions de la directive, le rapporteur pour avis a fait valoir que la commission des lois souscrivait aux objectifs du projet de loi et jugeait opportun le choix des options ouvert par la directive tel qu'il figurait dans le texte dont elle s'était saisie pour avis. Il a néanmoins indiqué que plusieurs amendements seraient proposés aux suffrages du Sénat, tendant notamment à éviter certains détournements de la clause de réciprocité ou à garantir une plus grande transparence du marché en imposant l'information de l'Autorité des marchés financiers au cas où une société déciderait de ne plus appliquer les mesures de suspension des restrictions anti-OPA.
Dans la suite de la discussion générale, sont également intervenus MM. François Trucy, François Marc, Bernard Vera, Denis Badré et Richard Yung.
Le Sénat a ensuite procédé à la discussion des articles . Il n'a pas modifié les articles 3 (conditions dans lesquelles l'Autorité des marchés financiers est compétente pour apposer un visa sur une offre publique), 4 (définition de la notion d'action de concert en cas d'OPA), 8 (coordinations au sein du code du travail), 9 (ajout dans le code de commerce d'une nouvelle section relative aux OPA), 16 (suspension des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre), 18 (suspension sur une base volontaire des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre), 20 (dispositions de coordination) et 21 (dispositions transitoires et d'entrée en vigueur).
N'ont, en outre, fait l'objet que d'amendements rédactionnels, de clarification ou de coordination les articles 5 (aménagement du régime de retrait obligatoire consécutif à une offre publique), 7 (information des salariés de l'entreprise cible et de l'entreprise qui initie l'offre sur les conséquences de celle-ci), 12 (inopposabilité obligatoire des restrictions statutaires au transfert de titres), 13 (inopposabilité facultative des restrictions contractuelles au transfert de titres), 15 (suspension facultative des restrictions statutaires à l'exercice des droits de vote) et 17 (suspension sur une base volontaire des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre).
A l' article 1 er , modifiant le champ de compétences de l'Autorité des marchés financiers en matière de règles de recevabilité et de déroulement des OPA, le Sénat a adopté 1 ( * ) un amendement du Gouvernement visant à prévenir les mouvements sur le cours d'un titre fondés sur de simples rumeurs. Cet amendement prévoyait d'enjoindre un éventuel initiateur de déclarer ses intentions, d'empêcher un initiateur ayant démenti vouloir déposer une offre de le faire pendant un certain délai et d'obliger un initiateur à se conformer pendant un certain délai à la déclaration qu'il a faite.
A l' article 2 , définissant le prix équitable en cas d'offre obligatoire, autorisant l'Autorité des marchés financiers à fixer les cas de dérogation à l'obligation de déposer un projet d'offre publique et élargissant le champ de compétence de ladite autorité en matière de contrôle des entreprises relatif au dépôt des offres, ont été adoptés trois amendements de la commission visant à :
- prévoir que le prix proposé par l'auteur d'une OPA soit équivalent au prix le plus élevé qu'il aura payé précédemment pour les mêmes titres (avis de sagesse du Gouvernement) ;
- inscrire dans la loi plutôt que dans le règlement de l'Autorité des marchés financiers la période de comparaison permettant de déterminer le prix proposé (avis défavorable du Gouvernement) ;
- opérer une clarification rédactionnelle relative aux possibilités données à l'Autorité des marchés financiers de modifier le prix de l'offre publique obligatoire en cas de circonstances exceptionnelles.
Le Sénat a ensuite examiné l' article 6 ayant pour objet d'assurer la transparence des mesures pouvant avoir une influence sur le déroulement d'une offre, en prévoyant leur publication dans le rapport de gestion annuel. Il a adopté à cet article plusieurs amendements rédactionnels de la commission, ainsi que trois amendements visant à alléger le contenu dudit rapport, à préciser que l'information doit concerner les pactes d'actionnaires dont la société a connaissance et qui peuvent entraîner des restrictions au transfert d'actions et à l'exercice des droits de vote, ainsi qu'à mentionner que les pouvoirs du conseil d'administration ou du directoire concernent l'émission ou le rachat d'actions.
A l' article 10 , imposant aux organes de direction ou d'administration de sociétés cotées faisant l'objet d'une offre publique d'obtenir, pendant la période d'offre, l'approbation ou la confirmation préalable de l'assemblée générale pour mettre en oeuvre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre, ont été adoptés plusieurs amendements rédactionnels de la commission des finances, ainsi qu'un amendement de la commission des lois précisant que les décisions devant faire l'objet d'une approbation ou d'une confirmation en période d'offre sont soit les décisions des organes d'administration, de surveillance ou de direction, soit des décisions antérieures de l'assemblée générale.
Relatif à la clause de réciprocité, l' article 11 a été modifié par :
- un amendement rédactionnel du groupe socialiste ;
- un amendement de la commission des finances permettant de considérer que la réciprocité s'applique si un seul des initiateurs d'offre, dans le cas d'offres concurrentes, ne s'astreint pas à la même transparence que la cible de l'offre publique ;
- un amendement de la commission des lois précisant le régime applicable lorsqu'il existe un concert entre la société cible et des sociétés non vertueuses.
Outre un amendement rédactionnel du groupe socialiste, le Sénat a adopté à l' article 14 (suspension facultative des restrictions contractuelles à l'exercice des droits de vote) un amendement de la commission des lois spécifiant que l'assemblée concernée est celle qui est réunie aussi bien pour adopter une mesure susceptible de faire échouer l'offre que pour autoriser une telle mesure par l'organe d'administration, de surveillance ou de direction.
A l' article 19 , relatif à la publication par l'Autorité des marchés financiers des cas de suspension volontaire, ont été adoptés un amendement de la commission des lois prévoyant l'information obligatoire de l'autorité y compris en cas de levée des mesures de suspension, ainsi qu'un amendement de la commission des finances attribuant à l'Autorité des marchés financiers la compétence d'organiser la procédure de notification des décisions des sociétés et d'instituer des mécanismes de suspension volontaire. Ce dernier amendement a été assorti d'un sous-amendement de la commission des lois prévenant toute application de la clause de réciprocité au profit de sociétés non vertueuses agissant de concert avec la société cible.
A l'initiative de la commission des finances, le Sénat a enfin complété le projet de loi par :
- un article 22 nouveau facilitant le recours au vote électronique en assemblée générale ;
- un article 23 nouveau d'harmonisation avec plusieurs textes récents du droit financier ;
- deux articles 24 et 25 nouveaux ratifiant les ordonnances n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès de consommateurs et n° 2005-429 du 6 mai 2005 modifiant la partie législative du code monétaire et financier ;
- un article 26 nouveau de portée rédactionnelle.
Le Sénat a alors adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié .
En première lecture, l' Assemblée nationale a précisé la définition de la notion de « mouvement significatif d'instruments financiers permettant de penser qu'une offre publique se prépare », rétabli la disposition selon laquelle l'entreprise cible ne pouvait faire jouer la clause de réciprocité que si l'ensemble des sociétés ayant initié l'offre publique n'appliquait pas le régime de souveraineté de l'assemblée générale et généralisé le principe de l'annulation facultative par le juge pour vice de forme des délibérations prises par les assemblées d'actionnaires.
Deuxième lecture.
Au cours de la discussion générale au Sénat , M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a d'emblée évoqué l'offre hostile initiée par la société Mittal Steel sur Arcelor, rappelant que l'Etat était en l'espèce un stakeholder , c'est-à-dire une partie prenante non-actionnaire ayant un intérêt dans le développement économique d'Arcelor, au même titre que les salariés, les syndicats, les fournisseurs, les clients et les collectivités territoriales.
Le ministre a fait valoir que le Gouvernement n'était « ni pour, ni contre » l'OPA de Mittal Steel, mais qu'il avait souhaité connaître les différents aspects d'une opération concernant trente mille emplois en France et intéressant quatre pôles de compétitivité. Récusant l'idée selon laquelle les entreprises pourraient vivre « dans une bulle, branchées sur les seuls marchés financiers » , il a estimé que les parties prenantes, et notamment le pouvoir politique, avaient droit à la parole lorsque se préparaient d'importantes mutations et a affirmé se battre « pour restaurer la légitimité de la parole publique face au risque d'une économie exclusivement financière ».
S'agissant du projet de loi en discussion, M. Breton a souhaité que la deuxième lecture permette l'introduction « d'un dispositif de défense ciblé » , une fois acquis le consensus autour des principes de protection des actionnaires en période d'offre et d'augmentation des pouvoirs des assemblées générales. Il a également précisé que deux questions restaient à trancher, concernant, d'une part, l'application du principe de réciprocité aux cas d'offres concurrentes sur une même entreprise et, d'autre part, la solidité des accords entre actionnaires en période d'offre. Le ministre s'est prononcé en faveur d'une transposition minimale de la directive en la matière, ouvrant la possibilité aux entreprises, en période d'offre, de désarmer leurs actionnaires liés par des pactes, mais sans les y inciter.
Évoquant les moyens de défense des entreprises, M. Breton a indiqué que le Gouvernement avait déposé un amendement visant à introduire dans notre droit une mesure permettant de concilier une défense efficace avec les règles de bonne gouvernance, en autorisant les entreprises attaquées à émettre des bons de souscription d'actions spécifiques (BSA) pour se défendre. Il a qualifié cette défense d'efficace, juste et intelligente, dans la mesure où elle confrontait l'offreur au risque d'une forte dilution rendant la prise de contrôle plus onéreuse, prévoyait l'octroi de BSA à tous les actionnaires, même minoritaires, et poussait l'offreur à améliorer son offre dans l'intérêt des actionnaires et des parties prenantes.
Se gardant de vouloir transformer les entreprises françaises en « forteresses » et porter atteinte aux droits des actionnaires, le ministre a souhaité « rendre la partie plus égale dans les cas où les entreprises françaises ont une gouvernance ouverte » et rappelé que les actionnaires décideraient in fine de se doter ou non de telles possibilités de défense. Il a conclu en indiquant au Sénat que le Gouvernement donnerait prochainement une impulsion nouvelle à l'actionnariat salarié à travers un projet de loi inscrit dans une stratégie globale « en faveur de la stabilité et de la croissance » .
M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances, a à son tour évoqué la situation de la société Arcelor, jugeant que l'issue positive de l'offre de Mittal Steel engendrerait un « puissant recul de l'Europe » , une délocalisation d'importants centres de décision compromettant la politique française en faveur de la compétitivité, et constituerait un précédent fâcheux tant étaient fréquentes les situations d'instabilité potentielle du capital ou du contrôle des sociétés du CAC 40. Il a par conséquent invité les autorités de la République à ne pas demeurer « de simples spectatrices en la matière » .
Revenant sur la directive inspirant le projet de loi en discussion, le rapporteur général a rappelé que sa principale innovation consistait à introduire un principe de réciprocité permettant aux entreprises qui s'exposaient de ne pas être menacées par des intervenants « qui n'exprimer(aient) pas la même préférence pour l'ouverture ou dont les modalités de gouvernance ne répondraient ni aux critères ni aux pratiques de l'Union européenne » . Il a approuvé les options de transposition fixées par le Gouvernement, indiquant toutefois que la commission souhaiterait rétablir certaines dispositions votées par le Sénat en première lecture, s'agissant notamment de l'étendue à conférer au principe de réciprocité.
M. Marini a en outre estimé que le dispositif proposé par l'amendement du Gouvernement, s'il constituait un outil supplémentaire au service de la « tactique » des entreprises, ne saurait se substituer à une « stratégie industrielle » convaincante, porteuse de valeur et de confiance, et dans laquelle résidait véritablement la défense d'une société. Il a ajouté que la commission proposerait également un amendement afin d'améliorer les conditions d'information des comités d'entreprise sur les enjeux en matière de localisation des centres de décision et des groupes.
Dans la suite de la discussion générale, M. François Marc a estimé que l'offre de Mittal Steel sur Arcelor jetait « une lumière crue (sur) les contradictions, les pas de deux, la duplicité, bref, la politique de gribouille d'un Gouvernement qui par(aissait) un peu honteux d'assumer son ultralibéralisme manifeste » . Il a par ailleurs qualifié de « coup d'épée dans l'eau » l'amendement gouvernemental, qui n'aboutirait qu'à privilégier davantage le critère de la rentabilité actionnariale au détriment de l'intérêt général et social. M. Bernard Vera a dénoncé un projet de loi accordant « une primauté renforcée au strict droit financier sur le droit du travail ou à la simple logique économique » et créant « les conditions de batailles financières toujours plus coûteuses et toujours plus massives, mobilisant des ressources toujours plus importantes tirées de l'activité économique » .
M. Jean Arthuis, président de la commission des finances, a observé qu'un « fossé sans doute trop profond » s'était creusé entre les épargnants et les entreprises cotées, cependant que les pouvoirs publics avaient fait preuve de lenteur pour reconnaître la réalité du phénomène des délocalisations, puis des OPA. Il s'est interrogé sur la possibilité, en l'absence d'une profonde réforme structurelle du droit du travail et du financement de la protection sociale, de maintenir la compétitivité de l'économie nationale et a vu dans les bonnes performances de gestion un rempart autrement plus efficace contre les offres inamicales que l'accumulation de barrières juridiques ou institutionnelles.
M. Arthuis a donc jugé nécessaire d'agir à long terme sur la politique de l'épargne, « en privilégiant le risque par rapport à la sécurité et la durée par rapport à la volatilité » . Il a approuvé le principe de l'amendement du Gouvernement, instrument permettant « de faire durer la parade précédant l'éventuel accouplement » , tout en précisant qu'il ne changerait « pas grand-chose s'il ne correspond(ait) pas à une phase d'investissement valorisant en soi l'entreprise » .
Après avoir entendu la réponse du ministre, le Sénat a procédé à la discussion des articles . Il a adopté conformes les articles 1 er (champ de compétences de l'Autorité des marchés financiers), 4 (définition de l'action de concert), 6 (transparence des mesures susceptibles d'influencer le cours de l'offre), 7 bis et 7 ter (coordinations), 9 (codification), 16 (suspension des restrictions statutaires en cas de réussite de l'offre), 17 (suspension sur une base volontaire des restrictions statutaires et conventionnelles en cas de réussite de l'offre), 18 (suspension sur une base volontaire des droits extraordinaires concernant les dirigeants sociaux en cas de réussite de l'offre), 22 (extension de la nullité facultative à la violation de l'ensemble des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions), 25 (ratification d'ordonnance). Le Sénat a par ailleurs confirmé la suppression de l' article 21 (entrée en vigueur et dispositions transitoires) et les articles 5 (aménagement du régime du retrait obligatoire) et 24 (ratification d'ordonnance) n'ont fait l'objet que de modifications rédactionnelles ou de clarification.
Le Sénat a également adopté des amendements 2 ( * ) de retour au texte voté par lui en première lecture aux articles 11 et 19 , afin de permettre l'application de la réciprocité :
- en cas d'offres concomitantes dès lors qu'un des initiateurs n'est pas soumis à un régime de gouvernance et de primauté des actionnaires équivalent à celui prévu par le texte ;
- dans les cas où la société cible décide de désarmer tous les obstacles au contrôle dont elle dispose aux termes de pactes d'actionnaires ou de ses statuts (avis défavorable du Gouvernement).
A l' article 2 , il a adopté un amendement de la commission précisant que tout initiateur d'une offre sur une société mère doit lancer une offre sur toutes les sociétés filles dans lesquelles elle détient plus du tiers du capital et des droits de vote et qui constituent un actif essentiel de cette société mère.
L' article 7 a été modifié par un amendement du Gouvernement créant, pour l'initiateur d'une offre et à l'occasion de son audition par le comité d'entreprise de la société cible, une obligation de présenter les répercussions de l'offre sur l'ensemble des intérêts de ladite société, et notamment sur les aspects industriels, stratégiques, sur l'emploi et les sites d'activité. Cet amendement a fait l'objet de deux sous-amendements de la commission ajoutant une mention explicite de la localisation des centres de décision et prévoyant que la réunion du comité d'entreprise a lieu avant la convocation de l'assemblée générale des actionnaires.
A l' article 10 , le Sénat a enfin adopté un amendement du Gouvernement créant un dispositif d'émission de bons de souscription d'actions (BSA) par les entreprises faisant l'objet d'une offre et censé leur permettre de disposer de moyens de négociation et de défense accrus en cas d'OPA hostile. Un sous-amendement de la commission a été adopté à cet amendement, afin de permettre le recours aux BSA par décision de l'assemblée générale statuant à la majorité simple.
En deuxième lecture, l' Assemblée nationale a précisé que les assemblées générales extraordinaires seraient amenées à se prononcer sur l'émission de bons de souscription d'actions en statuant dans les conditions de quorum et de majorité des assemblées générales ordinaires (article 10).
Les députés ont par ailleurs maintenu la suppression de la réciprocité lors de la levée volontaire de restrictions statutaires ou conventionnelles à la négociabilité des titres et à l'exercice des droits de vote (article 19).
Troisième lecture.
En troisième lecture, le Sénat a adopté sans modification le texte transmis par l'Assemblée nationale, le rendant définitif .