Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat (Journal officiel du 29 juillet 2008 ).
Déposé sur le Bureau du Sénat , le projet de loi relatif aux contrats de partenariat tend à élargir les possibilités de recours aux partenariats public-privé (PPP) instaurés par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Dérogatoires au droit commun des marchés publics et de la maîtrise d'ouvrage publique, ils permettent à l'État ou aux collectivités de sous-traiter au secteur privé le financement, la réalisation, l'entretien, l'exploitation ou la gestion d'un équipement public. Alors que cette possibilité n'est aujourd'hui ouverte qu'en cas d'urgence ou de complexité du projet, le projet de loi l'étend, d'une part, aux hypothèses où un intérêt économique et financier peut être prouvé par une évaluation préalable faisant apparaître un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique et, d'autre part, aux projets correspondant à un secteur prioritaire de la politique du Gouvernement, la possibilité de recours aux PPP étant dans ce cas ouverte jusqu'au 31 décembre 2012 et supposant que les résultats de l'évaluation ne soient pas manifestement défavorables. Le projet de loi assouplit également et clarifie leur régime juridique pour garantir à la fois leur efficacité et la sécurité juridique des contractants et tend vers la neutralité fiscale entre contrats de partenariat et marchés publics.
Première lecture.
Le projet de loi a été examiné par le Sénat les 1 er et 2 avril 2008 au terme de dix heures de débat et a donné lieu à l'adoption de 87 amendements, dont 43 de la commission des lois et 27 de la commission des affaires économiques, sur les 183 déposés.
Au cours de la discussion générale sont intervenus, outre Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, des finances et de l'emploi, et MM. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des lois, Michel Houel, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques et Charles Guené, rapporteur pour avis de la commission des finances, MM. Michel Billout, François Fortassin, Daniel Dubois, Jean-Pierre Sueur, Paul Girod, Pierre-Yves Collombat et Eric Doligé.
Le Sénat a ensuite rejeté la motion présentée par Mme Josiane Mathon-Poinat et le groupe CRC tendant à opposer l' exception d'irrecevabilité , qui dénonçait la volonté du Gouvernement de contourner la décision du Conseil constitutionnel du 26 juin 2003 s'opposant à la généralisation des partenariats public-privé.
Lors de l' examen des articles , le Sénat a introduit les principales modifications suivantes :
À l' article 2 (Extension du recours aux contrats de partenariat), il a tout d'abord, sur la proposition identique des commissions des lois et des affaires économiques 1 ( * ) , indiqué qu'un contrat de partenariat pourrait être envisagé dès lors que l'évaluation préalable avait conclu que le bilan entre avantages et inconvénients n'était pas défavorable, alors qu'il devait précédemment ne pas être manifestement défavorable (avis de sagesse du Gouvernement).
À l' article 11 (Valorisation par le titulaire du contrat de partenariat du domaine sur lequel est édifié l'ouvrage ou l'équipement), le Sénat, à l'initiative de la commission des lois, a étendu la possibilité ouverte par le projet de loi pour la personne publique de consentir des baux sur son domaine privé dans les conditions du droit privé, en prévoyant une possibilité d'exploitation du domaine privé au-delà de la durée d'exploitation du contrat de partenariat, toujours avec l'accord de la personne publique. Il a encadré la cession par le titulaire des biens cédés par la personne publique par un cahier des charges relatif aux prescriptions architecturales, urbanistiques et techniques.
À l' article 29 (Amélioration du régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat), le Sénat, à l'initiative du Gouvernement, a autorisé la cession de la créance correspondant à l'ensemble des coûts d'investissement et de financement dans la limite d'un plafond de 70 %.
Le Sénat a ensuite, sur la proposition identique de la commission des lois, de M. J. L. Dupont et du groupe UC-UDF, et de M. Sueur et du groupe socialiste, supprimé l' article 31 qui tendait à dispenser d'assurance dommages ouvrage les personnes morales assurant la maîtrise d'ouvrage dans le cadre d'un contrat de partenariat, une telle dispense étant source de risques pour les personnes publiques, et en particulier pour les collectivités territoriales.
Le Sénat a apporté au projet de loi les autres modifications suivantes :
À l' article 1 er (Assouplissement du régime des contrats de partenariat de l'État), le Sénat, à l'initiative de la commission des lois et de la commission des affaires économiques, a, d'une part, distingué plus nettement dans la définition du contrat de partenariat les critères facultatifs des critères obligatoires, avant de clarifier le champ du contrat en indiquant qu'il recouvre aussi bien les ouvrages, les équipements que les biens immatériels, et de préciser que la rémunération du prestataire est nécessairement liée aux objectifs de performance.
À l' article 2 (Extension du recours aux contrats de partenariat), le Sénat a tout d'abord, sur la proposition identique de la commission des lois, de la commission des affaires économiques et de M. Sueur et du groupe socialiste, rétabli la rédaction originale de l'ordonnance précisant que l'évaluation préalable à la réalisation des contrats de partenariat devrait être réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret. Il a également prévu, sur la proposition de la commission des affaires économiques, que chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie de cette évaluation (avis de sagesse de la commission). À l'initiative de la commission des finances, il a en outre indiqué que l'évaluation du coût devait se faire hors taxe, dans un souci de neutralité fiscale.
Sur la proposition de la commission des lois, le Sénat a ensuite, par souci de simplification, supprimé parmi les critères permettant de justifier le contrat de partenariat les contraintes pesant sur les personnes publiques, les trois critères restants -caractéristiques du projet, exigences du service public, insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables- apparaissant suffisants.
Sur la proposition identique des commissions des lois et des affaires économiques, il a par ailleurs précisé et amélioré la définition du critère de l'urgence justifiant le recours aux contrats de partenariat, en faisant référence à une situation imprévisible et non imprévue, et en incluant les cas de retard préjudiciable à l'exercice d'une mission de service public, et non seulement pour la réalisation d'équipements publics.
S'agissant du champ des dérogations sectorielles autorisées, le Sénat, sur la proposition identique de la commission des lois et de la commission des affaires économiques, a ajouté la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments public, puis, à l'initiative de M. André Ferrand, les écoles françaises à l'étranger.
Il a enfin, sur la proposition de la commission des affaires économiques, aligné la définition des infrastructures de transport sur la définition communautaire en incluant les ouvrages et équipements annexes.
Le Sénat a ensuite inséré un article 2 bis nouveau, sur la proposition de la commission des lois, tendant à harmoniser la rédaction des principes fondamentaux régissant les contrats de partenariat avec celle du code des marchés publics.
À l' article 4 (Procédures applicables aux contrats de partenariat), le Sénat :
- à l'initiative de la commission des lois, a autorisé le recours au dialogue compétitif, que le contrat de partenariat ait été fondé ou non dans le rapport d'évaluation préalable sur la complexité ;
- à l'initiative de la commission des affaires économiques, a rendu facultatif le recours à la procédure de dialogue compétitif en cas de complexité, cet éventuel recours devant être indiqué clairement dans l'avis d'offre public à la concurrence.
À l' article 5 (Nombre de personnes admises à concourir à un contrat de partenariat), le Sénat, à l'initiative de la commission des affaires économiques, a expressément autorisé les groupements d'entreprises à y concourir.
À l' article 6 (Description des procédures applicables aux contrats de partenariat), le Sénat, sur la proposition identique de la commission des lois et de la commission des affaires économiques, a, d'une part, clarifié la notion de « programme fonctionnel », dont la finalité est de déterminer les besoins et les objectifs de la personne publique et, d'autre part, harmonisé le texte avec le code des marchés publics quant au principe d'égalité de traitement des candidats.
À l' article 7 (Conditions d'attribution d'un contrat de partenariat), le Sénat, à l'initiative de la commission des affaires économiques, a inclus les coûts de fonctionnement dans les critères d'attribution obligatoires du contrat de partenariat (avis de sagesse de la commission des lois et du Gouvernement).
Le Sénat a ensuite inséré, sur la proposition de la commission des lois, un article 8 bis nouveau tendant à apporter des précisions rédactionnelles quant aux garanties devant être apportées par les candidats.
À l' article 9 (Clauses obligatoires du contrat de partenariat), le Sénat :
- à l'initiative de la commission des affaires économiques, a distingué la notion de recettes annexes dans le cadre d'un contrat de partenariat et celle de délégation de service public ;
- à l'initiative de la commission des lois, a étendu la protection du cautionnement à tous les prestataires du contrat de partenariat, quelle que soit la nature des missions confiées.
Il a en outre inséré, à l'initiative conjointe de la commission des lois et de la commission des affaires économiques, un article 10 bis nouveau prévoyant un rapport annuel du titulaire du contrat de partenariat à la personne publique afin de permettre le suivi de son exécution.
À l' article 16 (Extension du recours aux contrats de partenariat), le Sénat, à l'initiative de M. Philippe Leroy et de plusieurs de ses collègues, a étendu le champ des dérogations sectorielles aux constructions relatives à l'enseignement réalisées par les collectivités locales.
Le Sénat a ensuite inséré, à l'initiative de la commission des lois, un article 22 bis nouveau de coordination rédactionnelle ainsi qu'un article 22 ter nouveau de coordination avec l'article 8 bis nouveau.
À l' article 28 (Taxe de publicité foncière - Alignement des régimes d'imposition applicables pour la publicité des actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public), le Sénat, à l'initiative de la commission des finances et après une rectification effectuée à la demande du Gouvernement, a étendu le bénéfice de l'imposition fixe, d'une part, aux retraits de baux emphytéotiques administratifs (BEA) ou hospitaliers et, d'autre part, aux cessions et transmissions d'autorisations d'occupation temporaire, de bail et de crédit-bail.
Le Sénat a ensuite inséré, à l'initiative de la commission des finances, quatre articles additionnels tendant à assurer une neutralité fiscale :
- un article 28 bis tendant à aligner l'éligibilité au Fonds de compensation de la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) des baux emphytéotiques administratifs sur celle des contrats de partenariat (malgré une demande de retrait du Gouvernement) ;
- un article 28 ter tendant à exonérer de contribution sur les revenus locatifs la mise à disposition de locaux dans le cadre des contrats de partenariat ;
- un article 28 quater visant à écarter l'application aux cessions de créances liées aux partenariats public-privé de la taxe de publicité foncière ;
- un article 28 quinquies tendant à aligner le montant de la taxe d'archéologie préventive des contrats de partenariat sur celui des constructions destinées à un service public ou d'utilité publique.
Il a enfin inséré :
- à l'initiative de la commission des affaires économiques, un article 31 ter nouveau tendant à soumettre à une évaluation préalable, à partir du 1 er janvier 2009, tout projet de bail présenté par l'État ou un établissement public de l'État conclu dans le cadre d'une autorisation d'occupation temporaire constitutive de droit réel du domaine public assortie d'une location avec option d'achat anticipé dont le loyer serait supérieur à un montant fixé par décret en Conseil d'État ;
- à l'initiative de M. Jean-Léonce Dupont et du groupe UC-UDF, un article 31 quater nouveau tendant à aligner le plafonnement de l'assurance dommages ouvrage et de l'assurance de responsabilité civile décennale obligatoire s'agissant des ouvrages destinés à un usage autre que l'habitation.
Le Sénat a en outre adopté 34 amendements rédactionnels, de précision ou de coordination aux articles 2 , 4 , 5 , 6 , 9 , 10 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 , 20 , 22 , 23 , 24 , 25 , 26 , 27 , 30 et 31 bis . Ce nombre élevé d'amendements de coordination s'explique par la structure du projet de loi, qui reprend « en miroir » dans un chapitre II consacré au code général des collectivités territoriales des dispositions du chapitre I er modifiant l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
Le Sénat a par ailleurs adopté sans modification les articles 3 , 8 , 12 , 13 , 14 , 21 et 32 .
Après avoir entendu les explications de vote de Mme Josiane Mathon-Poinat et de MM. François Trucy et François Marc, le Sénat a adopté le projet de loi relatif aux contrats de partenariat.
Le projet de loi a ensuite été examiné les 25 et 26 juin 2008 par l' Assemblée nationale .
Deuxième lecture.
Le Sénat a examiné le projet de loi relatif aux contrats de partenariat le 9 juillet 2008.
Au cours de la discussion générale sont intervenus, outre Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, des finances et de l'emploi, et M. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des lois, MM. Jean-Pierre Sueur, Charles Guené, Michel Billout, Daniel Dubois, Michel Houel et Eric Doligé.
Le Sénat a ensuite rejeté une motion présentée par M. Pierre-Yves Collombat et le groupe socialiste tendant à opposer l' exception d'irrecevabilité , qui contestait la possibilité de recourir à de tels contrats dès lors que le bilan entre les avantages et les inconvénients était plus favorable que celui d'autres contrats de la commande publique, en soulignant le caractère illusoire de cette comparaison à long terme.
Il a en outre rejeté une motion présentée par Mme Josiane Mathon-Poinat et le groupe CRC tendant à opposer la question préalable , qui soulignait le risque de masquage de la dette réelle de l'État et les distorsions de concurrence que ces contrats introduiraient au détriment des petites et moyennes entreprises.
Lors de l' examen des articles , le Sénat a rejeté les 29 amendements déposés.
Il a donc avalisé les aménagements apportés par l'Assemblée nationale à trois apports majeurs du Sénat en première lecture :
- la limitation de l'éligibilité au Fonds de compensation de la taxe sur la valeur ajoutée aux seuls baux emphytéotiques administratifs de faible montant (le seuil devant être fixé par décret) conclus par les collectivités territoriales ( article 28 bis ) ;
- l'augmentation de 70 % à 80 % de la part de la rémunération correspondant aux coûts d'investissement et aux coûts de financement du contrat de partenariat pouvant faire l'objet d'une cession de créance acceptée par la personne publique ( article 29 ) ;
- la limitation de l'obligation d'assurance dommages ouvrage rétablie par le Sénat aux seuls contrats de partenariat conclus par les collectivités territoriales ( article 31 ).
Le Sénat a adopté définitivement le projet de loi relatif aux contrats de partenariat.
Conseil constitutionnel.
Saisi le 15 juillet 2008 par au moins soixante députés et soixante sénateurs de la loi relative aux contrats de partenariat, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008, a déclaré contraires à la Constitution certaines dispositions des articles 2, 18 et 19, ainsi que, d'office, de l'article 16.
Après avoir rappelé ses deux décisions antérieures n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 sur la loi de simplification du droit par lesquelles il s'était prononcé sur les contrats de partenariat, il a validé l'extension du champ d'intervention des contrats de partenariat, en indiquant que si la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique était susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics, la loi encadrait suffisamment les différents cas possibles de recours au contrat de partenariat.
Toutefois, le Conseil a censuré les dispositions des articles 2 et 19 conférant une présomption d'urgence jusqu'au 31 décembre 2012 aux projets d'équipement de l'État et des collectivités territoriales intervenant dans une série de domaines, permettant par conséquent d'avoir recours aux contrats de partenariat dans des conditions plus souples et empêchant le juge d'apprécier le caractère d'urgence.
En outre, le Conseil a censuré certaines dispositions de l' article 18 de la loi déférée qui permettaient, sous forme d'un « transfert de compétences », de confier à une collectivité territoriale un « pouvoir de décision pour déterminer » l'action commune de plusieurs autres collectivités en vue de passer un contrat de partenariat, au motif qu'elles méconnaissent le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution, lequel habilite la loi uniquement à « désigner une collectivité territoriale pour organiser et non pour déterminer les modalités de l'action commune de plusieurs collectivités ».
Enfin, ayant rappelé son considérant de principe sur l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, le Conseil a censuré d'office certaines dispositions de l' article 16 de la loi déférée, qui résultaient d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale, au motif qu'elles comportaient une contradiction interne portant atteinte à cet objectif.