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Séance du 3 février 2011 (compte rendu intégral des débats)

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. Les dispositions de l’article 9 visent, d’une part, à préciser le délai dans lequel statue le juge des libertés et de la détention. Il vient d’être rappelé que nous avons donné vingt-quatre heures supplémentaires à ce magistrat pour qu’il puisse prendre sa décision ; cela est de nature à accroître ses pouvoirs et à lui permettre de mieux envisager la situation de l’étranger.

D’autre part, les dispositions considérées prévoient que l’existence de garanties de représentation ne peut, à elle seule, justifier un refus de prolongation du maintien en zone d’attente.

Sur ce dernier point, j’attire votre attention sur les difficultés que suscite la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière. En effet, le fait de refuser la prolongation du maintien en zone d’attente d’un étranger au seul motif que celui-ci justifie de garanties de représentation a pour effet de faire automatiquement échec au refus d’entrée sur le territoire opposé par l’administration puisque l’étranger est alors autorisé à entrer sur le territoire alors qu’il n’y est pas autorisé juridiquement. Or la décision de l’administration peut être tout à fait fondée.

Les modifications apportées par l’article 9 me paraissent apporter une clarification plutôt opportune des rôles de chacun.

Pour ces raisons, l’avis de la commission des lois est défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Marie-Luce Penchard, ministre. Même avis.

M. le président. La parole est à Mme Alima Boumediene-Thiery, pour explication de vote.

Mme Alima Boumediene-Thiery. Je souhaite dénoncer un certain amalgame.

En effet, la privation de liberté – dans des délais tout à fait disproportionnés et démesurés, allant au-delà de la durée d’une garde à vue, y compris de la garde à vue visant des personnes suspectées de terrorisme – nous rappelle qu’une fois encore un amalgame est fait entre le sans-papier et le délinquant, voire le terroriste.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 115 et 304.

(Les amendements ne sont pas adoptés.)

M. le président. L'amendement n° 305 rectifié, présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mmes Tasca, Bricq et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés, est ainsi libellé :

Alinéa 2

Remplacer les mots ;

dans les vingt-quatre heures de sa saisine

par les mots :

dans un délai raisonnable

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement vise à imposer au juge des libertés et de la détention de statuer dans un « délai raisonnable ».

Ce principe est issu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui, dans plusieurs arrêts, a reconnu l’obligation de rendre la justice dans ce délai raisonnable.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. Mes chers collègues, j’attire de nouveau votre attention sur le fait que les dispositions de l’article 9 ont justement pour but de préciser le délai dont dispose le juge pour statuer sur la prolongation du maintien en zone d’attente, les textes étant extrêmement imprécis sur ce point. Une telle clarification est, de notre point de vue, bienvenue puisque le délai sera désormais clairement établi.

En outre, la commission a souhaité laisser au juge des libertés et de la détention la possibilité de disposer de vingt-quatre heures supplémentaires lorsque les nécessités de l’instruction l’imposent, afin de lui permettre de se prononcer et d’exercer son devoir de contrôle de la liberté et de la détention dans les meilleures conditions possibles, ce qui est incontestablement un élément important.

Telles sont les raisons pour lesquelles la commission a émis un avis défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Marie-Luce Penchard, ministre. Défavorable.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 305 rectifié.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. L'amendement n° 10, présenté par Mmes Boumediene-Thiery, Blandin et Voynet et M. Desessard, est ainsi libellé :

Alinéas 3 et 4

Supprimer ces alinéas.

La parole est à Mme Alima Boumediene-Thiery.

Mme Alima Boumediene-Thiery. Les alinéas 3 et 4 de l’article 9 visent à insérer un troisième alinéa à l’article L. 222-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Or cet ajout remet en cause une jurisprudence constante de la Cour de cassation, qui fait du maintien en zone d’attente une simple faculté lorsque l’étranger présente des garanties de représentation.

Nous constatons une nouvelle fois la méfiance dont fait l’objet le juge judiciaire, cette disposition visant à contrecarrer ses pouvoirs lorsqu’il est saisi de requêtes en prolongation du maintien en zone d’attente.

Même lorsqu’il constate l’absence de risque à laisser entrer la personne sur le territoire, celle-ci justifiant d’un billet de retour, d’une réservation hôtelière, d’une somme d’argent en espèces ou encore de la présence de membres de sa famille en France, le juge ne pourra fonder une décision de refus du maintien en zone d’attente sur cette seule constatation.

Pourtant, le juge judiciaire évalue l’ensemble des éléments qui lui sont présentés par l’administration, d’une part, et par l’étranger, d’autre part. Dans le cadre de cette évaluation, il peut notamment tenir compte des garanties de représentation de l’étranger, mais ces éléments ne sont ni impératifs, ni exhaustifs. Il s’agit là d’un critère parmi d’autres et aucunement d’une exigence telle que celle qui est prévue en matière de rétention administrative.

Le juge judiciaire peut aussi écarter le motif invoqué par l’administration et tiré des contraintes liées à l’organisation du départ, même dans le cas où l’étranger ne dispose pas de garanties de représentation.

À la lumière de ces jurisprudences, nous demandons la suppression de ces alinéas.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. Nous nous sommes déjà expliqués sur les fondements de cette disposition : avis défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

Mme Marie-Luce Penchard, ministre. Défavorable.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 10.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 9.

(L'article 9 est adopté.)

Article 9
Dossier législatif : projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité
Articles additionnels après l'article 10

Article 10

Après l’article L. 222-3 du même code, il est inséré un article L. 222-3-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 222-3-1. – Une irrégularité formelle n’entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d’attente que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger. »

M. le président. La parole est à M. Louis Mermaz, sur l'article.

M. Louis Mermaz. Cet article concerne les irrégularités susceptibles d’être invoquées pour faire échec à un maintien en zone d’attente.

L’Assemblée nationale avait adopté la rédaction suivante : « Une irrégularité n’entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d’attente que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger. »

La commission des lois du Sénat a apporté une modification, que nous allons essayer de peser, un peu comme on pesait les substances au Moyen-Âge : « Une irrégularité formelle n’entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en zone d’attente que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l’étranger. »

Cet article, dans le fond, tend à inscrire dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile le principe selon lequel les irrégularités « formelles » non substantielles ne peuvent fonder un refus de prolongation du maintien en zone d’attente. À quelle autorité faudra-t-il donc s’adresser pour savoir ce que sont ces irrégularités formelles non substantielles ? À la Curie romaine ? À des sages ? À des féticheurs ?…

M. Richard Yung. À l’Académie française !

M. Louis Mermaz. Pourquoi pas ? Ou à l’Académie des sciences !

La commission des lois du Sénat ayant eu cette idée lumineuse de préciser qu’il devait s’agir d’irrégularités « formelles », j’espère que le rapporteur nous éclairera sur cette question.

Pour notre part, nous demandons la suppression de cet article et proposons donc de maintenir les pouvoirs d’appréciation du juge des libertés et de la détention lors des audiences de prolongation du maintien en zone d’attente.

Le fait que la commission des lois du Sénat ait ajouté « formelles » ne change rien à l’objectif du Gouvernement, toujours le même : limiter le contrôle du juge judiciaire et encadrer ses pouvoirs. Le but visé est clairement de l’empêcher de libérer les étrangers pour vice de forme, comme on vient de le voir à l’article 9.

La discussion sera sans fin pour distinguer ce qui est formel de ce qui ne l’est pas et, parmi ces irrégularités formelles elles-mêmes, celles qui porteraient atteinte ou non aux droits des étrangers. On n’y comprend rien !

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois. Nous non plus, nous ne comprenons rien à ce que vous racontez !

M. Louis Mermaz. En quoi consistent des irrégularités purement formelles et ne portant pas atteinte aux droits de l’étranger ? Quels seront les critères ? Qui en décidera ? Cela va susciter un invraisemblable contentieux ! Comment définir ce qui est « substantiel » quand il s’agit des droits d’une personne ?

On nous dit par exemple que, si le document ne porte pas le nom de l’interprète, l’irrégularité est formelle et ne doit pas être prise en compte. En revanche, s’il n’y a pas eu d’interprète, l’irrégularité est totale et entraîne la nullité de la procédure ; de même pour l’absence d’une signature sur un procès-verbal.

Mais ces vices de forme, substantiels ou non, sont des violations de la loi et des libertés constitutionnelles des individus, quand bien même ils ne concerneraient qu’un simple tampon administratif. Heureusement que la peine de mort a été abolie ! Cela fait frémir !

Tout est dit sur la philosophie qui sous-tend ce texte quand on lit dans le rapport que « le projet de loi comporte des dispositions destinées à renforcer la sécurité juridique des procédures d’éloignement » ! Je plains les fonctionnaires, je plains les magistrats. Faut-il plaindre ce pauvre gouvernement ? Drôle de société que celle qui préfère protéger les procédures – et quelles procédures ! – plutôt que les hommes…

M. le président. La parole est à Mme Bariza Khiari, sur l'article.

Mme Bariza Khiari. Après la purge des nullités, voici la sélection des vices de procédure.

Comme je l’ai souligné, il est prévu, à l’article 8, que l’on ne puisse soulever d’irrégularité qu’à la première audience. L’article 10 ajoute que cette irrégularité ne peut entraîner de remise en liberté que si elle est « substantielle » et porte atteinte aux droits de l’étranger. L’article 10 limite donc les cas dans lesquels le juge pourrait sanctionner les irrégularités qu’il constate par la remise en liberté de la personne maintenue en zone d’attente.

On introduit de fait une hiérarchie entre les irrégularités, en tout cas si elles sont formelles, suivant qu’elles auraient un caractère substantiel ou non.

Puisque nous sommes dans la sémantique depuis quelques heures, comme mon collègue Louis Mermaz, j’aimerais que l’on nous précise le sens des mots et leur portée en droit. Je m’interroge sur le placement du curseur pour définir le caractère « substantiel » de l’irrégularité. À mes yeux, toute irrégularité est grave.

Par ailleurs, le juge ne peut prendre en compte que les irrégularités qui porteraient atteinte aux droits de l’étranger, les autres devant être mises de côté. Concrètement, cela signifie que l’étranger devra justifier devant le juge de cette « atteinte aux droits », notion éminemment subjective, pour pouvoir obtenir l’annulation de la procédure. Vous donnez à l’étranger une charge de la preuve supplémentaire : prouvez-nous non seulement que vous avez été victime d’une irrégularité, mais qu’elle a aussi gravement porté atteinte à vos droits !

Cet article soulève des problèmes de fond et de forme.

On voit clairement la manœuvre : empêcher le juge judiciaire de libérer les étrangers pour vice de forme. Le Président de la République vitupère sans cesse les juges. Ce texte, s’il est voté, lui donnera satisfaction !

Il faut encadrer tout le monde : les juges, les avocats, les journalistes, les médias audiovisuels… Mais enfin, dans quelle société vivons-nous ? Il n’y a plus de contre-pouvoirs, plus de corps intermédiaires !

Il est vrai que les juges ne font qu’appliquer la loi, la loi qui est faite avant tout pour défendre les personnes et non pour les acculer. Ces vices de forme, faut-il le rappeler, sont des violations de la loi et des libertés constitutionnelles des individus. Il ne s’agit donc pas de simples erreurs de tampon administratif, de virgules oubliées et de points de suspension négligés. Il s’agit d’erreurs bien plus graves : nous parlons ici de libertés individuelles.

J’estime que cette combinaison de dispositions viole l’esprit et la lettre de l’article 66 de la Constitution. Chers collègues, soyons collectivement raisonnables avant que le Conseil constitutionnel ne le soit pour nous ! (Très bien ! sur les travées du groupe socialiste.)

M. le président. Je suis saisi de trois amendements identiques.

L'amendement n° 37 rectifié est présenté par MM. Mézard et Collin, Mme Escoffier, MM. Baylet et Fortassin, Mme Laborde et MM. Milhau, Plancade, Tropeano, Vall et Vendasi.

L'amendement n° 116 est présenté par Mmes Assassi, Borvo Cohen-Seat, Mathon-Poinat et les membres du groupe Communiste, Républicain, Citoyen et des Sénateurs du Parti de Gauche.

L'amendement n° 306 est présenté par MM. Yung, Anziani et Sueur, Mmes Boumediene-Thiery et Bonnefoy, MM. Collombat, Frimat et C. Gautier, Mme Klès, MM. Michel, Antoinette, Assouline et Badinter, Mmes Blondin, Cerisier-ben Guiga et Ghali, M. Guérini, Mme Khiari, M. Lagauche, Mme Lepage, MM. Madec, Mermaz, Patient et Ries, Mme Tasca et les membres du groupe Socialiste, apparentés et rattachés.

Ces trois amendements sont ainsi libellés :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Anne-Marie Escoffier, pour présenter l’amendement n° 37 rectifié.

Mme Anne-Marie Escoffier. À l’étude de l’évolution de la législation concernant le droit des étrangers, on s’aperçoit que, chaque fois, on a essayé de clarifier des situations qui étaient très complexes, très confuses. Or les dispositions que nous sommes en train d’inscrire dans la loi ne font qu’ajouter à cette confusion.

Je n’irai pas plus loin dans mes explications : l’article qui nous est proposé tend à rendre encore plus complexe un droit qui l’est déjà énormément ; il donnera lieu à des contentieux sans fin. C'est la raison pour laquelle nous y sommes très fortement opposés.

M. le président. La parole est à Mme Éliane Assassi, pour présenter l'amendement n° 116.

Mme Éliane Assassi. Si cet article était malheureusement adopté, les irrégularités formelles durant la privation de liberté des étrangers placés en zone d’attente ne permettraient plus d’y mettre fin, si ce n’est dans les cas où elles présenteraient un caractère substantiel et porteraient atteinte aux droits de l’étranger.

L’enjeu d’un tel article réside dans la limitation des mainlevées du maintien en zone d’attente.

Actuellement, la Cour de cassation estime qu’en matière de mesures privatives de liberté – et le maintien en zone d’attente en est une – les irrégularités doivent être considérées avec la plus grande rigueur. Ainsi, en matière de rétention d’un étranger, il n’appartient pas à celui-ci de fournir la preuve du préjudice. C’est le juge qui doit s’assurer que l’intéressé a été pleinement informé de ses droits et a été en mesure de les faire valoir.

De plus, toute irrégularité porte potentiellement atteinte aux droits de la personne privée de liberté, et c’est ce que consacre la Cour de cassation en matière pénale.

Un tel article tend à revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation, qui apporte pourtant les protections nécessaires aux personnes privées de leur liberté.

Il est indispensable que la procédure soit respectée. Parce qu’elle garantit l’effectivité des droits accordés aux étrangers maintenus en zone d’attente, son irrégularité ne doit pas rester sans effets.

C’est pourquoi nous demandons la suppression de l’article 10.

M. le président. La parole est à M. Richard Yung, pour présenter l'amendement n° 306.

M. Richard Yung. Beaucoup ayant déjà été dit, je reviendrai simplement sur les difficultés d’interprétation que posent les termes « irrégularité formelle et substantielle », afin de comprendre ce qu’ils signifient.

Le défaut de mise à disposition d’interprète constitue, on le comprend, une irrégularité de fond. Une erreur dans l’orthographe du nom de l’interprète correspond, on le comprend aussi, à une irrégularité formelle non substantielle.

Mais quid, par exemple, du cas où un interprète ourdou a été fourni à un Tamoul ? Est-ce là une irrégularité formelle substantielle ou une irrégularité de fond ? Pour ma part, je ne sais pas faire la différence.

Mme Marie-Thérèse Hermange. Relisez Aristote !

M. Richard Yung. Je pense – cela a été indiqué, je n’y insiste pas – que vous ouvrez un champ infini à la contestation et à la chicanerie devant tous les tribunaux de France et de Navarre. Il s’agit là d’un mauvais texte, qui affaiblit la loi et crée une hiérarchie des causes de nullité de la procédure selon la gravité supposée de leurs conséquences. Ce n’est pas habituel dans le système juridique français.

Je n’en dis pas plus, mais réfléchissons-y !

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

M. François-Noël Buffet, rapporteur. L’article 10 du projet de loi vise à inscrire dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile l’adage « pas de nullité sans grief ».

La commission considère que ces dispositions ne devraient pas avoir pour effet de remettre en cause la jurisprudence de la Cour de cassation sur la charge de la preuve : puisqu’il s’agit d’une mesure privative de liberté, toute irrégularité porte potentiellement atteinte aux droits de la personne privée de liberté. Il appartient donc à l’administration ou au juge, et non à la personne concernée, de démontrer que l’irrégularité commise n’a pas fait grief à l’étranger.

En outre, la commission des lois a souhaité préciser que seules étaient concernées par le présent article les irrégularités « formelles », telles que celles qui sont susceptibles de concerner la rédaction d’un procès-verbal, et non les irrégularités de fond portant sur l’exercice des droits reconnus à l’étranger.

Elle émet par conséquent un avis défavorable sur les amendements identiques nos 37 rectifié, 116 et 306.

Si vous me le permettez, monsieur le président, je présenterai maintenant l’amendement n° 495, car il tend à régler une partie des problèmes qui viennent d’être évoqués.

M. le président. J’appelle donc en discussion l'amendement n° 495, présenté par M. François-Noël Buffet, au nom de la commission, et qui est ainsi libellé :

Alinéa 2

Supprimer les mots :

présente un caractère substantiel et

Veuillez poursuivre, monsieur le rapporteur.

M. François-Noël Buffet, rapporteur. À la distinction entre formalités substantielles et non substantielles, la commission a préféré celle entre irrégularités formelles et non formelles qui vise de façon plus explicite les seules formalités procédurales – rédaction du procès-verbal, notamment –, à l'exclusion des irrégularités affectant la mesure de privation de liberté.

Par cohérence et dans un souci de clarification, l’amendement n° 495 a donc pour objet de supprimer toute référence aux irrégularités présentant un caractère substantiel.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement sur les amendements identiques nos 37 rectifié, 116 et 306, ainsi que sur l’amendement n° 495 ?

Mme Marie-Luce Penchard, ministre. Le Gouvernement émet bien évidemment un avis défavorable sur les amendements identiques nos 37 rectifié, 116 et 306.

J’en viens à l’amendement n° 495, présenté par la commission des lois. Le Gouvernement, bien que préférant l’adjectif « substantiel » – c’est celui qu’utilise la Cour de cassation –, reconnaît bien volontiers que les termes « formel » et « non substantiel » sont proches. En conséquence, il s’en remet à la sagesse du Sénat.

M. le président. La parole est à M. David Assouline, pour explication de vote sur les amendements nos 37 rectifié, 116 et 306.

M. David Assouline. J’aimerais, madame la ministre, que vous vous exprimiez plus longuement, afin de clarifier un certain flou juridique. M. le rapporteur, lui, prend la peine de nous rassurer lorsqu’il estime un peu outranciers ou paranoïaques les meccanos que nous imaginons.

Nous avons la conviction que les dispositions présentes vont créer des contentieux et que le juge aura des difficultés à prendre une décision. Nous souhaiterions, par conséquent, que les débats de la Haute Assemblée permettent au moins d’éclairer ce dernier. Pour cela, il faudrait que vous nous donniez plus d’explications, lesquelles feraient foi en cas de difficulté d’interprétation de la loi.

En général, les membres du Gouvernement nous fournissent gracieusement les explications que nous réclamons fréquemment, afin que nous cessions toute supputation.

En la circonstance, madame la ministre, vous ne nous dites rien, et je ne pense pas que M. le rapporteur puisse vous remplacer.

M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques nos 37 rectifié, 116 et 306.

(Les amendements ne sont pas adoptés.)

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 495.

(L'amendement est adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 10, modifié.

(L'article 10 est adopté.)