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4 mars 2009 : Kenya ( texte déposé au sénat - première lecture )

 

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N° 248

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 mars 2009

PROJET DE LOI

autorisant l'approbation de la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Kenya en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu,

PRÉSENTÉ

au nom de M. François FILLON,

Premier ministre

Par M. Bernard KOUCHNER,

ministre des affaires étrangères et européennes

(Renvoyé à la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation, sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement.)

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

La France et le Kenya ont signé à Nairobi le 4 décembre 2007 une convention en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu.

Jusqu'à présent, ces deux pays n'étaient pas liés par une telle convention.

En l'absence d'autres conventions fiscales conclues par la France dans cette zone géographique de l'Afrique, et dès lors que le Kenya est le point d'entrée régional pour la plupart de nos opérateurs qui réalisent des transactions avec le Mozambique ou la Tanzanie, la France a souhaité conclure avec le Kenya une convention fiscale relative à l'élimination des doubles impositions et à la prévention de l'évasion fiscale.

Le texte signé est le résultat d'un compromis entre la position initiale du Kenya, largement inspirée du modèle de l'ONU, et le projet français, proche du modèle de l'OCDE. Il revêt une importance particulière, le Kenya n'ayant pas conclu de convention fiscale depuis 1987.

Sur le plan économique, le Kenya est le deuxième partenaire commercial de la France en Afrique orientale. Les exportations françaises (106 millions d'euros) sont principalement constituées de produits énergétiques, de biens intermédiaires et d'équipements professionnels.

Les principales entreprises françaises présentes au Kenya, avec souvent un rayonnement régional, dans tous les secteurs d'activité, sont les suivantes : LAFARGE (matériaux de construction), ALCATEL et SAGEM (télécommunications), TOTAL (distribution d'hydrocarbures), CFAO, PEUGEOT, RENAULT, MICHELIN (automobile), SANOFI AVENTIS (chimie et pharmacie).

Dans ce contexte, le projet de convention fiscale permettra de renforcer la présence française au Kenya et plus largement en Afrique orientale et de sécuriser les opérations de nos investisseurs dans cet État.

Le Kenya ne disposant pas d'impôt sur la fortune, la convention ne vise que les impôts sur le revenu.

L'article 1er précise que la convention s'applique aux résidents d'un État contractant ou des deux États contractants.

L'article 2 énumère les impôts couverts par la convention.

Du côté français, la taxe sur les salaires, les contributions sociales généralisées et les contributions pour le remboursement de la dette sociale sont également visées par la convention.

L'article 3 énonce, selon l'usage, les définitions nécessaires à l'interprétation des termes utilisés dans la convention.

À la demande de la Partie française, le point 2 du protocole énumère les départements d'outre-mer de la République française.

À la demande de la Partie kenyane, il est précisé au paragraphe 2 que le droit fiscal prévaut sur les autres branches du droit pour l'interprétation des termes non définis par ailleurs dans la convention.

L'article 4 reprend la notion de résidence telle qu'elle est définie par le modèle de l'OCDE.

Le paragraphe 4 de cet article précise, à la demande de la Partie française, que sont considérés comme étant des résidents des États contractants les sociétés de personnes et les groupements de personnes dont le siège de direction est situé dans ces États et dont les actionnaires, associés et autres partenaires, y sont personnellement soumis à l'impôt au titre de leur participation aux bénéfices en application du droit interne des États contractants.

L'article 5 reprend la notion d'établissement stable telle que la définit le modèle de l'OCDE.

Toutefois, à la demande de la Partie kenyane, en ce qui concerne les chantiers de construction ou de montage, la durée nécessaire à la constitution d'un établissement stable a été fixée à six mois, comme le prévoit le modèle de convention de l'ONU. La France a déjà accordé un régime fiscal similaire à un certain nombre d'États d'Afrique orientale (Botswana, Éthiopie, Ghana, Namibie et Zimbabwe).

En revanche, la proposition kenyane de « force attractive de l'établissement stable », relevant du modèle de convention de l'ONU et introduite par le point 3 du protocole, demeure limitée dans sa portée. Elle ne trouve en effet à s'appliquer qu'aux situations abusives pour lesquelles l'administration qui entend mettre en oeuvre cette disposition aura démontrée que l'opération directement diligentée par le siège de l'entreprise relève des prérogatives de l'établissement stable situé dans l'autre État et a été organisée aux fins de limiter la base d'imposition de cet établissement

L'article 6 porte sur les revenus provenant de biens immobiliers.

Conformément au modèle de convention de l'OCDE, il prévoit l'imposition des revenus de biens immobiliers au lieu de situation de ces biens, mais réserve à la France la possibilité d'appliquer l'ensemble des dispositions de sa législation interne relatives aux biens immobiliers.

L'article 7 reprend les règles, conformes au modèle de l'OCDE, d'attribution et de détermination des bénéfices des entreprises, sous réserve du point 3 du protocole.

L'article 8 traite des bénéfices d'une entreprise d'un État contractant provenant de l'exploitation en trafic international d'aéronefs ou de navires.

En matière de bénéfices des entreprises de navigation maritime en trafic international, le Kenya a accepté d'accorder à la France le même régime que celui accordé à la Suède. C'est ainsi que la base d'imposition à l'impôt kenyan des compagnies françaises ne pourra excéder 5 % du chiffre d'affaire réalisé sur l'opération de transport concernée, et que l'impôt kenyan déterminé à raison de cette base sera réduit de moitié.

Les entreprises de navigation aérienne en trafic international demeurent quant à elles exclusivement imposables au lieu du siège de direction effective.

Cet article prévoit également que les dispositions de l'accord entre la France et le Kenya en vue d'éviter les doubles impositions en matière de transport aérien en trafic international du 12 janvier 1996 demeureront en vigueur pour les cas non couverts par la présente convention. Pour tous les cas couverts par la présente convention fiscale, les dispositions de cet accord cessent de s'appliquer.

L'article 9 règle, conformément au principe de pleine concurrence posé par le modèle de l'OCDE, le cas des transferts de bénéfices entre entreprises associées.

L'article 10 pose le principe de l'imposition des dividendes dans l'État de résidence de leur bénéficiaire, mais l'État de la source peut également imposer les dividendes au taux général de 10 %.

Il s'agit d'une concession importante de la France en faveur du Kenya ; en contrepartie, la France a obtenu un taux plus faible que ceux déjà accordés par le Kenya à d'autres membres de l'OCDE, ainsi que l'insertion à l'article 28 d'une clause de la nation la plus favorisée.

Le paragraphe 7 introduit une clause anti-abus proposée par la Partie française.

L'article 11 pose le principe de l'imposition des intérêts provenant d'un État contractant et payés à un résident de l'autre État contractant dans l'État de résidence. Toutefois, l'État d'où proviennent les intérêts conserve le droit de les imposer à un taux n'excédant pas 12 % de leur montant brut.

Le taux de retenue à la source finalement retenu est le fruit d'un compromis global défini entre les deux Parties. La France a accepté ce taux de retenue à la source en contrepartie d'un certain nombre d'exonérations relatives aux intérêts perçus ou payés par l'un des deux États, l'une de ses collectivités locales ou l'une de ses personnes morales de droit public, ainsi qu'à des paiements versés à certains créanciers particuliers (prêts souverains ou prêts garantis par la COFACE).

Le paragraphe 8 introduit, à la demande de la France, une clause anti-abus.

L'article 12 fixe le régime applicable aux redevances.

Il permet à l'État de la source de prélever une retenue à la source n'excédant pas 10 % du montant brut des redevances.

Le paragraphe 7 introduit une clause anti-abus proposée par la France.

L'article 13 définit le régime applicable aux gains en capital.

Cet article se distingue du modèle de l'OCDE par l'ajout d'un paragraphe 1 b, qui permet à la France, conformément à sa pratique habituelle, d'appliquer sa législation pour l'imposition des plus-values provenant de l'aliénation d'actions, parts ou droits dans des sociétés ou entités à prépondérance immobilière.

L'article 14, inexistant dans le modèle de l'OCDE, réglemente l'imposition des revenus des professions indépendantes.

La France a concédé au Kenya cette clause, inspirée du modèle de l'ONU, qui prévoit l'imposition des revenus des professions indépendantes à la résidence, sauf si l'activité est exercée par l'intermédiaire d'une base fixe située dans l'autre État, ou si le bénéficiaire des revenus séjourne dans cet autre État pendant une durée supérieure à cent quatre-vingt-trois jours.

L'article 15 reprend les règles traditionnelles du modèle de l'OCDE pour l'imposition des salaires du secteur privé.

L'article 16 prévoit une imposition partagée pour les rémunérations des administrateurs de sociétés, comme le préconise le modèle de l'OCDE, mais également, conformément au modèle de l'ONU, une imposition partagée des rémunérations perçues par les « dirigeants occupant un poste de direction de haut niveau ».

L'article 17 relatif aux artistes et aux sportifs ajoute aux dispositions habituelles prévues par le modèle de convention de l'OCDE que, lorsque les rémunérations perçues par les artistes ou sportifs relèvent intégralement de fonds publics, ces revenus ne sont imposables que dans l'État ayant versé ces rémunérations.

L'article 18 concerne les pensions, rentes viagères à titre onéreux et autres rémunérations similaires du secteur privé. Conformément au modèle de l'OCDE, il retient le principe de l'imposition exclusive dans l'État de résidence de leur bénéficiaire.

L'article 19 définit le régime d'imposition des rémunérations et pensions publiques. Il retient le principe d'imposition exclusive de ces revenus dans l'État de la source, conformément à la règle préconisée par l'OCDE.

En revanche, l'imposition de ces sommes est réservée à l'État de la résidence lorsque les services sont rendus dans cet État par l'un de ses nationaux, à condition que ce dernier ne possède pas la nationalité du premier État.

L'article 20 permet d'exonérer dans l'État où ils séjournent, et sous certaines conditions, les subsides reçus de l'étranger par les étudiants et les stagiaires, conformément au modèle de l'OCDE.

L'article 21 détermine le régime fiscal des revenus non expressément visés dans les autres articles de la convention.

Contrairement au modèle de l'OCDE, il prévoit, à la demande du Kenya, l'imposition partagée de ces revenus dans l'État d'où ils proviennent. Il s'agit là d'une concession importante de la France, qui a permis d'aboutir à un accord global sur le texte.

Cet article introduit une clause anti-abus proposée par la Partie française.

L'article 22 traite des modalités d'élimination des doubles impositions par les deux États.

En ce qui concerne la France, le dispositif retenu se distingue par une combinaison des deux méthodes couramment utilisées pour l'élimination des doubles impositions.

Par ailleurs, la rédaction de la clause française d'élimination des doubles impositions confirme la possibilité pour la France d'appliquer sa législation interne en matière de lutte contre l'évasion fiscale (article 209 B du code général des impôts), dès lors que les revenus visés par l'article 21 ouvrent droit à un crédit d'impôt égal à l'impôt kenyan.

Enfin, l'article introduit une clause de sauvegarde qui permet à la France, en cas de double exonération provenant d'une divergence d'interprétation des termes de la convention, de récupérer le droit d'imposer un revenu quand le Kenya ne l'exerce pas.

L'article 23 comporte les clauses habituelles de non-discrimination, à cela près qu'il permet, conformément à une particularité du droit français, de traiter différemment les personnes morales en fonction de leur résidence. Il prévoit également l'application aux entités publiques de l'autre État des avantages fiscaux prévus par chaque État au profit de ses propres entités publiques, et prive d'effet en matière fiscale les clauses de la nation la plus favorisée contenues dans d'autres traités ou accords conclu entre la France et le Kenya. 

L'article 24 relatif à la procédure amiable est conforme dans ses grandes lignes à l'article correspondant du modèle de l'OCDE. Le paragraphe 3 précise que les litiges résultant de la répartition des revenus entre entreprises associées entrent dans le cadre exclusif de la procédure amiable.

L'article 25, conforme dans ses principes au modèle de l'OCDE, autorise, avec les restrictions d'usage, les échanges de renseignements « vraisemblablement pertinents » pour l'application des dispositions de la convention et de la législation interne des deux États. Il prévoit également la levée du secret bancaire.

L'article 26 reprend les règles applicables aux membres des missions diplomatiques, des postes consulaires et des délégations permanentes auprès d'organisations internationales habituellement retenues dans les conventions conclues par la France.

L'article 27 précise que les États contractants peuvent régler, ensemble ou séparément, les modalités d'application de la convention. Il prévoit en outre que, pour bénéficier dans un État des dispositions conventionnelles favorables en matière d'imposition des dividendes, intérêts et redevances, les résidents de l'autre État doivent présenter un formulaire d'attestation de résidence comportant la certification des services fiscaux de cet autre État.

L'article 28 introduit, à la demande de la France, une clause de la nation la plus favorisée en vue de lui permettre d'obtenir de façon automatique les taux inférieurs ou les exonérations de retenue à la source qui seraient consentis ultérieurement par le Kenya en matière de dividendes, d'intérêts ou de redevances à des partenaires conventionnels membres de l'OCDE.

L'article 29 précise la date d'entrée en vigueur de la convention et les dates de prise d'effet des dispositions conventionnelles pour les différents impôts.

L'article 30 arrête les modalités selon lesquelles la convention pourra être dénoncée.

Le point 1 du protocole précise, à la demande du Kenya, que la taxe sur les salaires est régie par les dispositions relatives aux bénéfices des entreprises ou aux professions indépendantes, selon les cas.

Le point 2 du protocole précise, à la demande du Kenya, ce qu'il faut entendre par départements d'outre-mer de la République française.

Le point 3 du protocole reprend le modèle de l'ONU en introduisant une clause de force attractive de l'établissement stable prévoyant que l'ensemble des opérations réalisées par une entreprise d'un État dans l'autre État, soit par l'intermédiaire d'un établissement stable, soit directement par le siège, sont imposables dans l'autre État dès lors que les opérations du siège sont similaires à celles réalisées localement par l'établissement stable.

La France a finalement accepté l'introduction d'une telle clause, tout en obtenant une rédaction qui en limite très largement la portée. Cette rédaction, qui permet d'éviter toute incertitude quand à la portée juridique de cette clause, lui confère par ailleurs un caractère anti-abus.

Le point 4 du protocole précise la règle applicable en matière de déductibilité des charges d'un établissement stable et confirme que les frais de siège peuvent être calculés de façon forfaitaire.

Le point 5 du protocole permet à la France de conserver son dispositif de droit interne permettant de lutter contre la sous-capitalisation.

Le point 6 du protocole reprend les dispositions du paragraphe 3 de l'article 22 relatif à l'élimination des doubles impositions et permet d'éviter les doubles exonérations résultant d'une divergence d'interprétation relative à la qualification des revenus.

Il prévoit en outre l'application aux entités publiques de l'autre État des avantages fiscaux prévus par chaque État au profit de ses propres entités publiques, et prive d'effet en matière fiscale les clauses de la nation la plus favorisée contenues dans d'autres traités ou accords conclu entre la France et le Kenya.

Telles sont les principales observations qu'appelle la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Kenya en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu (ensemble un protocole), signée à Nairobi le 4 décembre 2007 et qui, comportant des dispositions de nature législative, est soumis au Parlement en vertu de l'article 53 de la Constitution.

PROJET DE LOI

Le Premier ministre,

Sur le rapport du ministre des affaires étrangères et européennes,

Vu l'article 39 de la Constitution,

Décrète :

Le présent projet de loi autorisant l'approbation de la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Kenya en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu, délibéré en Conseil des ministres après avis du Conseil d'État, sera présenté au Sénat par le ministre des affaires étrangères et européennes, qui sera chargé d'en exposer les motifs et d'en soutenir la discussion.

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Article unique

Est autorisée l'approbation de la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République du Kenya en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu (ensemble un protocole), signée à Nairobi le 4 décembre 2007, et dont le texte est annexé à la présente loi.

Fait à Paris, le 4 mars 2009

Signé : FRANÇOIS FILLON

Par le Premier ministre :

Le ministre des affaires étrangères et européennes,

Signé : BERNARD KOUCHNER