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30 juin 1999 : Commerce électronique ( texte déposé au sénat )

 

N° 475

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999

Annexe au procès-verbal de la séance du 30 juin 1999

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

PRÉSENTÉE AU NOM DE LA DÉLÉGATION POUR L'UNION EUROPÉENNE (1), EN APPLICATION DE L'ARTICLE 73 BIS DU RÈGLEMENT,

sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur (n° E-1210),

Par M. René TRÉGOUËT,

Sénateur.

(Renvoyée à la commission des Lois constitutionnelles, de Législation, du Suffrage universel, du Règlement et d'Administration générale sous réserve de la constitution éventuelle d'une commission spéciale dans les conditions prévues par le Règlement).

(1) Cette délégation est composée de : M. Michel Barnier, président ;
Mme Danielle Bidard-Reydet, MM. James Bordas, Claude Estier, Pierre Fauchon, Lucien Lanier, Aymeri de Montesquiou, vice-présidents ; Nicolas About, MM. Hubert Durand-Chastel, Emmanuel Hamel, secrétaires ; Bernard Angels, Robert Badinter, Denis Badré, José Balarello, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Jean Bizet, Maurice Blin, Marcel Deneux, Mme Marie-Madeleine Dieulangard, MM. Jean-Paul Emin, André Ferrand, Jean-Pierre Fourcade, Philippe François, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Daniel Hoeffel, Serge Lagauche, Simon Loueckhote, Paul Masson, Jacques Oudin, Mme Danièle Pourtaud, MM. André Rouvière, Simon Sutour, René Trégouët, Xavier de Villepin, Henri Weber.

 

Union européenne.

EXPOSÉ DES MOTIFS

Mesdames, Messieurs,

Le commerce électronique connaît actuellement un développement rapide. Selon une récente étude de la Banque Merril Lynch, les ventes de détail sur l'Internet pourraient passer de 8 milliards de dollars en 1998 à une fourchette de 35 à 75 milliards de dollars en 2002, soit un taux de croissance annuelle de 43 % en hypothèse basse et de 75 % en hypothèse haute.

Les transactions sont encore à 70 % interentreprises, mais la part des particuliers s'accroît rapidement. Parti d'initiatives disséminées, le commerce électronique est en voie de concentration rapide, 10 % des sites réalisant 90 % du volume des ventes.

Parallèlement à cet envol du commerce électronique, des négociations sont en cours sur le sujet dans de nombreuses enceintes internationales : OCDE, CNUDCI (Conférence des Nations unies pour le Droit Commercial International), OMC, Conseil de l'Europe.

L'Union européenne a déjà mis en place un ensemble de textes communautaires, dans lequel la proposition de directive E 1210 vient s'inscrire : directive sur le traitement des données à caractère personnel, directive sur la monnaie électronique, directive sur la signature électronique, directive sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance.

Toutefois, comme l'a rappelé le Conseil d'Etat dans son étude de 1998 sur " l'Internet et les réseaux électroniques ", le commerce électronique ne nécessite pas la création ex nihilo d'un droit spécifique : la législation existante s'y applique déjà de plein droit, et notamment les règles relatives à la protection du consommateur et de l'ordre public.

I. PRÉSENTATION DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE E 1210

A. L'APPROCHE DE LA COMMISSION :

1. Trois motifs d'intervention :

Dans son exposé des motifs, la Commission européenne avance trois motifs pour justifier son initiative dans le domaine du commerce électronique :

- la disparité des législations des Etats membres en la matière et l'insécurité juridique qui en résulte ;

- les coûts de conseil juridique importants supportés, du fait de la disparité des législations nationales, par les opérateurs qui veulent mener leurs activités à travers les frontières ;

- le manque de confiance des consommateurs, qui se sentent dans un environnement confus et sans garanties.

2. Les principes retenus :

Toujours dans son exposé des motifs, la Commission européenne expose les principes qui ont guidé l'élaboration de sa proposition de directive :

- ne traiter que le strict nécessaire : application du droit commun dans la mesure du possible, reconnaissance mutuelle des prestataires établis, renvoi à la régulation et l'autodiscipline des acteurs ;

- viser l'ensemble des " services de la société de l'information " : le commerce électronique a pour objet les services de la société de l'information (vente en ligne de biens et services, mais aussi services financés par la publicité), qui sont couverts par les droits et libertés fondamentaux ;

- limiter le champ de la directive au territoire de l'Union européenne : dans l'attente du résultat des négociations en cours au sein des instances internationales, la proposition de directive ignore les opérateurs établis dans des pays tiers ;

- viser un haut niveau de protection des consommateurs : contrôle des activités illégales, obligation d'information et de transparence des prestataires, garantie des relations contractuelles, moyens de recours en cas de litige.

B. LES PRINCIPAUX POINTS DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE

1. L'établissement et le contrôle des opérateurs :

L'article 2 de la proposition de directive E 1210 définit le prestataire établi comme le " prestataire qui exerce d'une manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée déterminée ".

Cette définition, inspirée par la jurisprudence de la CJCE, repose sur les critères qualitatifs de l'effectivité et de la stabilité de l'activité économique, et non sur des critères formels (simple boîte aux lettres) ou technologiques (emplacement des moyens techniques) qui permettraient aux opérateurs d'échapper à tout contrôle.

Dès lors, l'Etat sur le territoire duquel est établi l'opérateur est exclusivement compétent pour contrôler l'activité de celui-ci, en application du principe communautaire de la " confiance mutuelle ". Toutefois, l'article 4 de la proposition de directive interdit aux Etats membres de mettre en place un régime d'autorisation préalable.

2. Les communications commerciales :

L'article 6 de la proposition de directive E 1210 énonce le principe de l'identification claire de toute communication commerciale (publicité, marketing direct, parrainage ...) comme telle, prévoit que la personne pour le compte de qui elle est faite doit être clairement identifiée et instaure une obligation de transparence concernant les offres promotionnelles.

L'article 7 impose que toute communication commerciale non sollicitée par voie électronique (pratique dite de " spamming ") fasse l'objet d'une mention particulière afin de pouvoir être identifiée comme telle sans être ouverte.

L'article 8 autorise la communication commerciale pour les professions réglementées, sous réserve des règles déontologiques qui leur sont applicables. Les organismes représentatifs de ces professions sont invités à rechercher des solutions communes.

3. Les contrats par voie électronique :

L'article 9 de la proposition de directive E 1210 impose une obligation de résultat aux Etats membres pour adapter leurs législations afin d'en éliminer toutes les dispositions susceptibles d'empêcher, de limiter ou de dissuader l'utilisation des contrats par voie électronique : exigences de forme, exigences relatives à la présence humaine, exigences relatives à l'implication des tiers.

Toutefois, certaines restrictions à l'utilisation des contrats par voie électronique sont admises : contrats devant notaire ou devant être enregistrés par une autre autorité publique, contrats relevant du droit de la famille, contrats relevant du droit des successions.

L'article 10 prévoit une obligation de transparence sur les modalités du processus contractuel, et notamment la nécessité de décrire à l'avance les différentes manipulations nécessaires à la conclusion formelle du contrat.

L'article 11 détermine clairement le moment où le contrat électronique est conclu, à l'issue de quatre étapes :

- première étape : le prestataire fait une offre sur l'Internet ;

- deuxième étape : le destinataire adresse au prestataire son acceptation de l'offre ;

- troisième étape : le prestataire accuse réception de l'acceptation du destinataire ;

- quatrième et dernière étape : le destinataire confirme la réception de l'accusé de réception par lequel le prestataire l'informe avoir reçu son acceptation. Le contrat électronique n'est valablement conclu qu'à ce stade de la procédure.

Le prestataire de services est tenu de mettre en place des moyens de prendre connaissance et de corriger des erreurs de manipulation.

4. La responsabilité des intermédiaires :

L'article 12 de la proposition de directive E 1210 institue une exonération de responsabilité pour les activités de transmission d'informations sur les réseaux de communication lorsque le prestataire de services se contente de véhiculer passivement de l'information pour les tiers.

Toutefois, trois conditions doivent être remplies cumulativement pour bénéficier de cette exonération de responsabilité :

- le prestataire ne doit pas prendre la décision d'effectuer la transmission ;

- le prestataire ne doit pas sélectionner les destinataires de cette transmission ;

- le prestataire ne doit pas sélectionner ni modifier les informations faisant l'objet de la transmission.

En vertu de l'article 14, l'exonération de responsabilité n'est pas accordée si le prestataire de services a connaissance de ce qu'un utilisateur de son service se livre à une activité illicite, sauf s'il prend alors rapidement des mesures pour rendre l'accès aux informations impossible.

Toutefois, l'article 15 précise que les prestataires de services ne peuvent pas se voir imposer une obligation générale de vérifier ou contrôler activement le contenu des informations fournies par des tiers.

5. Le règlement des différends :

L'article 17 de la proposition de directive E 1210 prévoit une obligation de permettre le recours, par voie électronique, à des mécanismes de règlements des différends extrajudiciaires.

L'article 18 impose aux Etats membres une obligation de résultat pour s'assurer que leurs procédures juridictionnelles permettent des recours en cas d'urgence pour faire face à des comportements illicites ou des litiges sur l'Internet.

L'article 19 demande aux Etats membres de désigner au sein de leur administration des points de contact susceptibles d'orienter et d'assister les destinataires des services, notamment les consommateurs.

6. Limitation du champ de la directive :

D'importantes dispositions finales de la proposition de directive E 1210 (article 22 et annexes I et II) apportent des dérogations aux règles précédentes.

1. Sont exclus du champ d'application de la directive :

- le domaine de la fiscalité ;

- les données à caractère personnel ;

- certaines activités pour lesquelles l'harmonisation fait défaut : les activités de notaire, la représentation et la défense d'un client en justice, les activités de jeux d'argent ;

2. Dérogent à la clause de marché intérieur prévue à l'article 3 :

- le droit d'auteur et les droits de la propriété industrielle ;

- les organismes de placement collectif en OPCVM ;

- les contrats d'assurance ;

- " les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ". La portée très générale de cette dernière dérogation limite considérablement l'étendue de la libre circulation des services de la société de l'information prévue à l'article 3.

II. APPRÉCIATION DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE E 1210

A. UNE INITIATIVE OPPORTUNE DANS SON PRINCIPE

L'incertitude du cadre juridique actuel est l'un des obstacles principaux au développement du commerce électronique. La proposition de directive E 1210 vient opportunément tenter de lever cette incertitude.

Il est également important que l'Europe se présente en " ordre de bataille " dans les négociations internationales sur le sujet. Ne pas intervenir juridiquement, ce serait laisser le champ libre aux Etats-Unis, qui ont pris beaucoup d'avance, pour imposer leur conception du commerce électronique.

Avec pragmatisme, la proposition de directive combine la réglementation d'origine étatique et l'autorégulation des acteurs, et incite à la coopération internationale entre les Etats membres.

Toutefois, le texte laisse apparaître une certaine contradiction entre la volonté d'inscrire le commerce électronique dans les règles juridiques existantes, et le souci de veiller à ce qu'aucune de ces règles ne s'oppose à son développement.

B. LE POINT DE VUE DU PARLEMENT EUROPEEN

Le Parlement européen, saisi dans le cadre de la procédure de codécision, propose de modifier le projet de directive sur les points suivants :

1. Dérogation au principe du pays d'origine : les exemptions devraient être limitées aux " obligations contractuelles non harmonisées au niveau communautaire " ;

2. Professions réglementées : la directive devrait s'appliquer dans le respect des règles spécifiques qui régissent les activités réglementées ;

3. Communication commerciale électronique non sollicitée : mise en place obligatoire d'un registre d'opposition pour les destinataires, que les prestataires devront consulter régulièrement ;

4. Conclusion du contrat électronique : suppression de l'étape de la confirmation par le destinataire de l'accusé de réception du prestataire ;

5. Responsabilité des intermédiaires : le fournisseur d'accès serait assimilé à l'hébergeur de services, et tous deux seraient responsables dès lors qu'ils sont " en mesure de savoir que l'activité est illicite " ;

6. Codes de bonne conduite : outre les associations professionnelles, les unions de consommateurs et les organisations représentatives des titulaires de droit de propriété littéraire et artistique participeraient à leur élaboration.

C. DES MODIFICATIONS ET PRÉCISIONS NÉCESSAIRES

1. Droit applicable aux transactions :

La proposition de directive E 1210 précise que le prestataire de commerce électronique est soumis au droit du pays où il est établi. Toutefois, cette règle n'implique pas automatiquement que le droit du pays du prestataire s'applique à la transaction.

En effet, l'article 3 de la proposition de directive renvoie sur ce point au droit international privé. Mais ce renvoi n'assure pas une protection suffisante des consommateurs, car la convention de Rome du 19 juin 1980 est précisément en cours de renégociation pour être adaptée aux nouvelles technologies.

Actuellement, cette convention consacre l'autonomie de la volonté des parties, qui peuvent choisir la loi applicable au contrat. En l'absence de choix des parties, la loi du pays avec lequel le contrat a les liens les plus étroits s'applique : en pratique, celle du pays du prestataire. Certes, la convention de Rome contient aussi des stipulations protectrices du consommateur, mais qui jouent dans des conditions difficilement satisfaites sur l'Internet.

Il apparaît donc nécessaire de préciser expressément que la reconnaissance des contrats électroniques est entendue sous réserve des dispositions protectrices du consommateur.

2. Professions réglementées :

Le commerce électronique risque d'affaiblir les garanties offertes par les professions réglementées en l'absence d'harmonisation européenne de leurs conditions d'exercice. La question se pose pour les avocats et commissaires aux comptes notamment, les notaires étant exclus du champ de la directive.

Il conviendrait donc de maintenir expressément le principe du double droit applicable aux professions réglementées, celui du pays du prestataire et celui du pays du destinataire.

3. Responsabilité des intermédiaires :

La solution proposée par la Commission européenne est sans doute trop laxiste, en exonérant les intermédiaires de toute responsabilité dès lors qu'ils se contentent de transmettre passivement l'information. A l'inverse, la solution proposée par le Parlement européen apparaît trop rigoureuse, en les rendant responsables dès lors qu'ils sont en mesure de savoir que l'activité concernée est illicite.

Une solution plus équilibrée reste à trouver, qui pourrait consister dans l'instauration d'une obligation de vigilance pour les intermédiaires, tenus de se doter des moyens techniques de gérer rapidement les situations à problème et d'assurer la traçabilité des messages et services échangés.

4. Preuve du contrat :

Dans son souci de lever tous les obstacles existants à la conclusion de contrats électroniques, la proposition de directive E 1210 néglige les problèmes de preuves très concrets qui risquent de se poser en cas de litige.

Au moins à titre transitoire, en attendant que le commerce électronique soit entré dans les moeurs, il paraît prudent d'étendre les dérogations prévues à d'autres catégories de contrats sensibles, notamment immobiliers, de maintenir certaines exigences de support papier et de fixer des règles de conservation des supports électroniques pendant une durée minimale.

5. Adaptation de la fiscalité :

La dématérialisation des transactions rend très difficile l'application de la fiscalité, notamment indirecte.

En matière de TVA, la détermination du lieu de taxation, de l'assiette et du taux applicable est particulièrement délicate pour les biens et services électroniques. Il s'agit d'éviter aussi bien la double taxation que la non-taxation. Le recouvrement effectif de la taxe devient aléatoire lorsque le prestataire est établi en dehors de l'Union européenne.

Les enjeux sont énormes pour les consommateurs, en termes de sécurité juridique, et pour les Etats, en termes de recettes fiscales. Il devient donc urgent de trouver une solution à ce problème, qui n'est pas traité par la proposition de directive E 1210.

*

* *

Lors de sa réunion du 29 juin 1999, la délégation pour l'Union européenne a examiné la proposition de directive E 1210 et a conclu au dépôt de la proposition de résolution suivante :

PROPOSITION DE RÉSOLUTION

Le Sénat,

Vu l'article 88-4 de la Constitution,

Vu la proposition d'acte communautaire E 1210 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur,

Considérant les grandes opportunités offertes par l'essor du commerce électronique en termes d'activité économique et d'emplois ;

Considérant que la disparité des législations nationales et le défaut de confiance des consommateurs font actuellement obstacle au développement du commerce électronique au sein de l'Union européenne ;

Considérant la nécessité pour l'Union européenne, face à l'avance prise par les Etats-Unis, de défendre une position unie sur le commerce électronique dans les instances internationales ;

Considérant que les propositions de la Commission européenne pour clarifier le cadre juridique du commerce électronique sont globalement pertinentes ;

Considérant toutefois que des précisions apparaissent nécessaires quant au droit applicable aux transactions électroniques, aux professions réglementées, à la responsabilité des intermédiaires, à la preuve des contrats électroniques et à la fiscalité applicable aux transactions électroniques ;

Demande au Gouvernement :

- de veiller à ce que la reconnaissance mutuelle des contrats électroniques préserve les dispositions protectrices du consommateur dans le pays du destinataire ;

- de veiller au maintien dans chaque Etat membre des garanties offertes au consommateur pour les professions réglementées ;

- de s'assurer que les conditions d'engagement de la responsabilité des intermédiaires ne fassent pas peser sur eux un risque juridique excessif ;

- de s'assurer que la levée des obstacles formels à la conclusion des contrats électroniques laisse subsister des moyens de preuve suffisants ;

- de favoriser l'adaptation dans les meilleurs délais du droit fiscal au commerce électronique.