Question de M. ALTHAPÉ Louis (Pyrénées-Atlantiques - RPR) publiée le 15/04/1999
M. Louis Althapé n'ayant pas eu de réponse à sa question écrite nº 12672 du 10 décembre 1998, rappelle à M. le ministre de l'intérieur sa demande d'éclaircissements sur la réponse faite à la question écrite nº 13717 de M. Dominique Paillé, député, (Journal officiel Assemblée nationale, du 12 octobre 1998, p. 5597), d'où il résulte qu'une commune ne pourrait consentir un contrat de location-gérance. D'une part, en effet, au plan de la théorie juridique, on ne voit pas ce qui s'oppose à ce qu'une personne publique soit propriétaire d'un fonds de commerce, cette notion ne paraissant pas exclusive de celle de service public. D'autre part, si la loi nº 56-277 du 20 mars 1956 relative à la location-gérance des fonds de commerce dispense les personnes publiques de la condition d'exploitation personnelle pendant deux ans au moins du fonds de commerce loué, c'est bien la preuve que ces personnes peuvent recourir à cette formule. D'ailleurs, des réponses ministérielles antérieures l'ont expressément indiqué (Journal officiel Sénat, 30 octobre 1997, p. 2977 ; Journal officiel Assemblée nationale, 10 novembre 1997, p. 3947). Dans ces conditions, il lui est demandé de reconsidérer son point de vue, étant souligné que la location-gérance est un contrat qui présente un intérêt certain pour les communes, par exemple, lorsqu'elles mettent en place un commerce de type multiple rural, dont elles confient l'exploitation à une personne privée, sans pour autant souhaiter ériger l'activité en activité de service public ; la location-gérance est alors une alternative au bail commercial, évitant de conférer la propriété commerciale à l'exploitant.
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Réponse du ministère : Intérieur publiée le 28/10/1999
Réponse. - Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie posé par l'article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 interdit la concurrence des entreprises privées par des services publics. Ce principe s'oppose par conséquent à ce qu'une activité commerciale relevant du secteur concurrentiel puisse être exercée par une personne publique. La jurisprudence admet toutefois que les collectivités territoriales puissent ériger en service public des activités commerciales si en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public local justifie leur intervention (CE 30 mai 1930 chambre syndicale du commerce en détail de Nevers). Dans ces conditions, les collectivités locales qui exploitent des activités commerciales doivent être considérées comme gestionnaires de services publics à caractère industriel et commercial. Les collectivités locales peuvent confier par convention la gestion de ces missions de service public à une personne privée. Cette convention n'est pas un contrat de location gérance d'un fonds de commerce prévu par la loi nº 56-277 du 20 mars 1956, mais constitue un contrat de droit public qui peut être qualifié, selon le mode de rémunération du gestionnaire, soit de délégation de service public dont les modalités de passation et de mise en concurrence sont fixées par les articles L. 1411-1 à L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales, soit de marché public soumis selon son montant aux dispositions du code des marchés publics (CE 15 avril 1996 préfet des Bouches-du-Rhône c/commune de Lambesc).
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