Question de M. SOUVET Louis (Doubs - RPR) publiée le 07/10/1999

M. Louis Souvet attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur l'élimination des offres anormalement basses en matière de marchés publics à l'occasion de la réforme en cours. Certains pays comme la Suisse ou les Etats-Unis ont recours à des procédures créant une obligation de détection claire et automatique. Il demande si le Gouvernement est favorable à la prise en compte des paramètres quantitatifs pour éliminer les offres anormalement basses. La garantie de bonne fin ne permettant pas cette élimination systématique, il demande également si cette garantie de bonne fin ne pourrait pas être remplacée par une garantie professionnelle matérialisée par une attestation de l'association professionnelle correspondant comme le pratiquent déjà la SOFARIS et la Fédération des industries mécaniques pour les cautions et les garanties à l'export.

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Réponse du ministère : Économie publiée le 02/03/2000

Réponse. - Les mécanismes de détection ou d'élimination des offres anormalement basses en vigueur dans les pays cités par l'auteur de la question ne paraissent pas transposables en France. En effet, les règles communautaires prohibent formellement l'application de critères quantitatifs et automatiques d'élimination de prix aberrants : c'est ainsi que les directives en matière de marchés publics n'autorisent l'élimination de telles offres qu'après un examen écrit en contradictoire avec l'entreprise ; de même, la jurisprudence de la cour européenne de justice a censuré de tels mécanismes, en particulier dans l'arrêt de principe Fratelli Costanzo contre Commune de Milan du 22 juin 1989. De plus, le Conseil de la concurrence, saisi dans le cadre de la précédente réforme du code des marchés publics, a, dans ses avis 96-A-08 du 2 juillet 1996 et 97-A-11 du 5 mars 1997, considéré qu'une offre peut paraître particulièrement basse par rapport à celle des autres soumissionnaires lorsqu'elle émane d'une entreprise non partie à une entente, qui a proposé une offre réellement concurrentielle, et qu'à cet égard aucune étude statistique n'a pu être présentée établissant un lien entre les offres particulièrement basses et les problèmes rencontrés au stade de l'exécution des marchés. En outre, le Conseil a considéré qu'une offre ne saurait être qualifiée d'anormalement basse par seule référence aux autres offres car une telle référence n'aurait aucun lien avec la compétitivité réelle de l'entreprise, qui dépend notamment de la structure de ses coûts, de sa productivité, de sa compétence technique et de sa santé financière. C'est pourquoi tout système visant à mettre en place des méthodes de détection automatique des offres anormalement basses présente des risques pour le libre jeu de la concurrence. Par ailleurs, les résultats de l'expérimentation menée dans plusieurs départements n'ont pas été concluants, les mesures mises en place se caractérisant par leur lourdeur et leur complexité. Pour autant, le Gouvernement prend en compte ce problème et recherche les solutions adaptées. Concernant la garantie de bonne fin et ses modalités techniques, une étude est en cours afin d'en apprécier l'impact : c'est au terme de cette expertise qu'une orientation pourra être définitivement retenue.

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