Question de M. DOMEIZEL Claude (Alpes de Haute-Provence - SOC) publiée le 22/08/2002
M. Claude Domeizel attire l'attention de M. le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire sur l'application de la législation sur le cumul d'emplois. En effet, l'article 25 de la loi n° 83-634 du 17 mars 1983 pose le principe de non-cumul d'un emploi public avec toute activité privée, mais le décret-loi de 1936 autorise " les enseignements relevant de la compétence d'un agent public, ainsi que l'exercice d'une profession libérale découlant de la nature des fonctions ". En application de ce décret, il lui demande si un éducateur des APS (activités physiques et sportives) peut cumuler son emploi public avec une activité privée d'enseignement de la natation, exercée dans les locaux communaux, dans le cadre d'une activité commerciale ayant fait l'objet d'une inscription au registre du commerce.
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Réponse du Ministère de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire publiée le 17/07/2003
Dans l'hypothèse où il s'agit d'une activité privée, l'enseignement de la natation par un éducateur territorial des activités physiques et sportives en sus de son emploi principal est soumis aux conditions définies par l'article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions. Cette disposition permet aux agents publics de " donner des enseignements ressortissant à leur compétence " dès lors qu'ils " y sont autorisés par le ministre ou le chef de l'administration dont ils dépendent " et prévoit que " les membres du personnel enseignant, technique et scientifique des établissements d'enseignement et de l'administration des beaux-arts pourront exercer les professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions ". Tout d'abord, il convient de préciser que le lien entre l'activité privée envisagée et les compétences professionnelles développées par l'agent dans ses fonctions est apprécié de manière stricte par le juge administratif. Ainsi, le Conseil d'Etat a admis qu'un professeur d'éducation physique pouvait donner des cours de natation, à titre libéral, à condition que cette activité annexe ne devienne pas une entreprise commerciale (Conseil d'Etat, 8 novembre 1963, Le Fay et Denis). En revanche, il a considéré qu'un agent principal d'un établissement des subsistances ne pouvait enseigner le judo dans un organisme privé, bien qu'il ait obtenu le diplôme nécessaire à cet enseignement. " La disposition (donner des enseignements ressortissant à leur compétence) se rapporte à la nature des fonctions exercées par ces agents et non aux qualifications qu'ils peuvent détenir en dehors de leur service. " (Conseil d'Etat, 22 mai 1992, Giaconia). Par ailleurs, le bénéfice de cette dérogation est soumis à l'autorisation préalable de l'administration dont relève le fonctionnaire (Conseil d'Etat, 11 mai 1960, Marmet). Dans tous les cas, l'administration peut demander à l'intéressé de mettre fin à une activité privée exercée en sus de l'emploi principal si elle porte atteinte au bon fonctionnement du service. De plus, les articles 39 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, 60 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et 46 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière excluent du bénéfice de ces dérogations les agents à temps partiel. Enfin, s'agissant des agents publics employés pour une durée inférieure au mi-temps, il convient d'observer que la réglementation applicable au cumul d'activités et de rémunérations a récemment évolué. En effet, le second alinéa de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires, issu de l'article 20 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale, institue, pour l'ensemble des agents publics employés pour une durée inférieure au mi-temps, la possibilité de cumuler leur emploi avec une activité privée rémunérée, dans les limites et conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Le décret d'application de ce texte publié au Journal officiel du 10 janvier 2003 (n° 2003-22 du 6 janvier 2003 relatif aux cumuls d'activités et de rémunérations des agents mentionnés à l'alinéa 2 de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) précise les conditions dans lesquelles les agents titulaires et non titulaires des fonctions publiques de l'Etat, territoriale et hospitalière, employés pour une durée inférieure à la moitié de la durée légale du travail des agents à temps complet peuvent exercer, en sus de leur fonction ou emploi public, une activité privée lucrative.
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