Question de M. BRET Robert (Bouches-du-Rhône - CRC) publiée le 11/09/2003
M. Robert Bret attire l'attention de M. le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire sur le statut des agents non titulaires recrutés en qualité de vacataires dans la fonction publique territoriale. Il souligne que nombreuses sont les collectivités publiques qui procèdent à des recrutements de vacataires pour assurer, notamment, les fonctions d'enseignement artistique. Or il apparaît que bien souvent ces agents exercent une activité permanente et durable en contradiction, dès lors, avec la définition du vacataire, lequel est " une personne recrutée pour une tâche précise ne présentant aucun caractère de continuité ". C'est ainsi que beaucoup de communes recrutent des personnels considérés à tort comme vacataires alors qu'il s'agit de vacations pérennes. Pourtant, la mise en oeuvre de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et le décret du 28 septembre 2001 concernant la fonction publique territoriale visaient à stabiliser la situation des agents non titulaires et à éviter la reconduction de la précarité en assouplissant les modalités de recrutement des fonctionnaires. D'ailleurs, les cas de vacations " pérennes " passés devant le juge administratif ont toujours été requalifiés en emplois contractuels (requêtes n° 59236 du 23 novembre 1988 et n° 141737 du 15 janvier 1997 du Conseil d'Etat). Par conséquent, il lui demande si ces professeurs et assistants d'enseignement artistique, qui exercent pour certains depuis plus de dix ans de façon permanente et répétitive au sein d'une collectivité territoriale, doivent être considérés comme agents non titulaires ou agents vacataires ? Le cas échéant, il lui demande si ces agents peuvent bénéficier des dispositions de la loi du 3 janvier 2001 en tant qu'agents non titulaires, dès lors qu'ils satisfont aux conditions de recrutement, de délai de service et de diplômes requis ?
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Réponse du Ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat publiée le 21/10/2004
Aux termes de l'article 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, le concours représente le mode de recrutement de droit commun des fonctionnaires territoriaux, comme d'ailleurs pour l'ensemble de la fonction publique. S'inscrivant dans la suite du protocole intervenu le 10 juillet 2000 entre le Gouvernement et six organisations syndicales de la fonction publique, la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale est destinée à stabiliser la situation des agents non titulaires dans les trois fonctions publiques, dans le respect des principes généraux qui fondent les recrutements de droit commun des fonctionnaires. Appliquée à la fonction publique territoriale, cette approche a conduit à fonder l'architecture d'ensemble de ce nouveau dispositif de résorption de la précarité sur le caractère tardif de la mise en place des filières et une carence durable dans l'organisation des concours et des recrutements statutaires. Cette notion de carence des concours constitue donc le critère déterminant pour justifier l'introduction de deux mécanismes dérogatoires d'accès à la fonction publique territoriale (l'intégration directe et les concours réservés) en faveur des agents non titulaires occupant des fonctions normalement dévolues à des agents titulaires. Se trouvent ainsi concernés les agents dont la nature des fonctions relève de l'enseignement artistique. L'accès à ce dispositif est toutefois conditionné par des critères très précis de recrutement et en particulier, celui de disposer d'un contrat établi en application de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée. Tel n'apparaît pas être le cas des agents vacataires. A la lecture des dispositions du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet, les agents vacataires peuvent, en effet se définir comme des agents engagés pour un acte déterminé qui ne reçoivent une indemnité de la collectivité ou de l'établissement que pour les services qu'ils lui rendent dans l'exercice de leur profession principale et ceux qui sont rémunérés par des indemnités pour un travail qui ne présente aucun caractère de régularité. Le concours ainsi apporté à la collectivité s'apparente à une prestation de service. Divers éléments d'appréciation ont, par ailleurs, été dégagés par la jurisprudence : exécution d'un acte déterminé, absence de continuité dans le temps, rémunération à l'acte. S'y ajoute parfois un autre élément : l'absence de subordination directe à l'autorité administrative. Lorsque l'une ou l'autre de ces conditions fait défaut, le juge administratif tend à considérer l'agent vacataire comme un agent non titulaire employé par la collectivité territoriale. Dans ces conditions, eu égard aux dispositions législatives précédemment énoncées et en l'absence d'une requalification de leur contrat, les agents vacataires ne peuvent bénéficier du dispositif de résorption de l'emploi précaire mis en place par la loi du 3 janvier 2001, sauf à en méconnaître le champ d'application.
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