Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 29/01/2004
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur les facilités de passation qui semblent offertes, s'agissant de contrats de prestations intégrées (in house), au 1° de l'article 3 du code des marchés publics, du 7 janvier 2004, qui prévoit que " les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux contrats conclus entre une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 et un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle à condition que, même si ce cocontractant n'est pas une des personnes publiques mentionnées à l'article 2, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ". Le manuel d'application du code des marchés publics, paru le 8 janvier 2004, rappelle dans son point consacré aux " prestations intégrées dites in house (article 3-l°) " que " cette exclusion, qui concerne les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes, mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre, est issue de la jurisprudence communautaire qui pose deux conditions pour reconnaître l'existence d'une prestation intégrée (Cour de justice des communautés européennes, 18 novembre 1999, Teckal). Le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant est de même nature que celui qu'elle exerce sur ses propres services ; une simple relation de tutelle ne suffit pas. - Le cocontractant travaille essentiellement pour la personne publique demanderesse ; la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale ". Dans ce cadre et indépendamment du critère d'activité, le même arrêt (point 51) insiste sur le fait qu'une collectivité territoriale ne peut soustraire à la concurrence et confier un contrat directement à un prestataire déterminé qu'à la condition que celui-ci ne constitue pas " une entité distincte [d'elle] au plan formel et autonome par rapport à [elle] au plan décisionnel ". En clair, la collectivité peut confier à un prestataire déterminé un contrat de travaux, de fournitures ou services sans publicité ni mise en concurrence préalable, dès lors que celui-ci ne constitue pas une entité distincte d'elle et ne possède aucune autonomie au plan décisionnel. La question se pose donc de savoir, de manière précise, quelles sont les catégories d'organismes de droit public ou privé qui, juridiquement, ne disposent d'aucune autonomie au plan décisionnel par rapport à une collectivité. Il lui demande, en particulier, si une société d'économie mixte locale peut juridiquement ne disposer d'aucune autonomie décisionnelle par rapport à une collectivité locale, notamment lorsque ladite collectivité en détient la majorité du capital.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 13/05/2004
En matière de prestations intégrées dites " in house ", l'article 3-1 du code des marchés publics exige notamment que la personne publique contractante exerce sur la personne publique ou privée cocontractante un contrôle comparable à celui exercé sur ses propres services. Il convient d'entendre strictement cette condition et d'en vérifier la satisfaction au cas par cas. Au contentieux, le juge communautaire ou national exige que la personne cocontractante ne constitue pas une entité distincte ni ne dispose d'une autonomie de décision vis-à-vis de la personne contractante. Il recherche ainsi la présence d'indices susceptibles de révéler l'existence de ce lien de domination, tels que la désignation par la personne publique de plus de la moitié des membres de l'organe d'administration ou de direction de l'établissement ou de la société et la détention par la personne publique de la majorité du capital ou des voix attachées aux parts de la société. Mais ces indices, qui doivent être appréciés globalement, varient en fonction des circonstances propres à chaque espèce. Il n'est donc pas possible de déterminer a priori si les sociétés d'économie mixte locales, y compris lorsque leur capital est détenu majoritairement par des collectivités territoriales, satisfont aux conditions posées par l'article 3-1 du code des marchés publics. Chaque situation doit être appréciée à raison des circonstances et des éléments qui lui sont propres.
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