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Avis motivé rendu par la Commission européenne concernant le code des marchés publics

12e législature

Question écrite n° 11052 de M. Louis Souvet (Doubs - UMP)

publiée dans le JO Sénat du 19/02/2004 - page 394

M. Louis Souvet attire l'attention de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur l'avis motivé rendu le 23 octobre 2002 par la Commission européenne et la compatibilité avec certaines dispositions du code des marchés publics, par exemple, les procédures allégées de publicité pour quelques marchés publics de services, les contrats d'emprunts exclus des obligations de publicité et de mise en concurrence. Il demande sur quel registre le Gouvernement entend défendre les intérêts français auprès de la Cour de justice qui a été saisie par la Commission.



Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

publiée dans le JO Sénat du 03/06/2004 - page 1195

Par son avis motivé rendu le 23 octobre 2002 concernant la compatibilité de certaines dispositions du code des marchés publics avec le droit communautaire, la Commission européenne a effectivement soulevé dix points qui lui semblent poser un problème de compatibilité entre le code des marchés publics entré en vigueur par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 et la réglementation communautaire. Il s'agit des alinéas 5 et 7 de l'article 3 relatifs aux contrats d'emprunts et aux contrats de mandat, des marchés passés sans formalités préalables, des services relevant de l'article 30, de la capacité financière et économique des soumissionnaires, des variantes, du recours à la procédure négociée (article 35.II.3° ), de la possibilité de réduire le délai de réception des offres suite à la publication d'un avis de pré-information, du nombre de candidats admis à participer à une procédure restreinte et des marchés de maîtrise d'oeuvre. La réforme du code des marchés publics, intervenue par décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, a permis de tenir compte des observations de la Commission sur la quasi totalité des points précités. Toutefois, il reste deux dispositions sur lesquelles les autorités françaises restent en désaccord avec la Commission européenne, à savoir l'article 3, alinéa 5, relatif aux contrats d'emprunts et les services relevant de l'article 30. S'agissant des contrats cités à l'article 3 alinéa 5 du code, celui-ci prévoit que " les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie, des services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres et instruments financiers, ou encore des services fournis par les banques centrales ". Sur ce point, la Commission européenne estime que cette exclusion est d'une portée plus large que celle prévue par les directives. Elle soutient notamment que les contrats d'emprunts sans émission de titres et non contractés auprès des banques centrales ne sont pas exclues du champ d'application de ces directives. En réponse, les autorités françaises s'appuient sur les nouvelles directives européennes approuvées le 29 janvier 2004 par le Parlement européen et le 2 février 2004 par le Conseil de l'Union européenne pour affirmer l'interprétation selon laquelle l'exclusion concerne également des opérations portant sur des instruments financiers qui ne sont pas des titres. En effet, l'article 16.d et le considérant 27 de la directive dite " classique " et l'article 24.C et le considérant 35 de la directive " secteurs " indiquent que " la directive ne s'applique pas aux marchés de services concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales ". En outre, les autorités françaises s'attachent à démontrer que cette exclusion est justifiée par l'inadéquation des procédures formalisées pour ce type de marché, notamment en ce qui concerne le maintien d'une offre par les services bancaires et financiers pendant une certaine durée entraînant par là un surcoût supporté in fine par l'emprunteur. S'agissant des services relevant de l'article 30 du code des marchés publics, la Commission dénonce une violation des règles et principes du traité sur l'Union européenne dans la mesure où cet article ne prévoit pas explicitement le respect de ces principes. Sur ce point, les autorités françaises tiennent à préciser que les dispositions de l'article 30 font expressément référence aux règles prévues par le titre 1er du code. Or, s'agissant du respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'article 1.1, alinéa 2, in fine de ce titre 1er précise que : " Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code ". Cela signifie que, de même que les directives communautaires organisent l'application des principes mentionnés dans le traité sur l'Union européenne, le code des marchés publics définit les règles à appliquer pour respecter ces principes. Il convient alors de se référer aux dispositions du code pour choisir la procédure qui traduira, selon les cas, l'application de ces principes pour la passation d'un marché donné. Le fait d'avoir visé le titre Ier ne peut être interprété comme impliquant nécessairement, quelle que soit la prestation de service en cause, une publicité et une mise en concurrence préalable. L'article 30 ne fait que transposer en droit français une procédure très allégée autorisée par la directive 92/50 " services " pour les marchés de services mentionnés à l'annexe 1 B. En effet, le dispositif de l'article 30 se fonde sur l'article 9 de la directive n° 92-50 du 18 juin 1992 qui ne fait référence, pour la passation de ces marchés de services limitativement énumérés, qu'aux articles 14 et 16 relatifs aux spécifications techniques et à la publication des avis d'attribution. Ces modalités particulières d'attribution ont été réaffirmées de manière encore plus nette par la directive classique récemment adoptée. L'article 30 du code des marchés publics est donc strictement conforme aux exigences des directives européennes en vigueur, comme à celles de la future directive " marchés publics " précitée qui devrait être prochainement publiée. Les autorités françaises rappellent également qu'en tout état de cause, si le code des marchés publics n'impose aucune procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence, souhaitant par là transposer toutes les souplesses des textes européens, il n'est pas interdit à l'acheteur public de prévoir une procédure adaptée lorsqu'il estime qu'une mise en concurrence s'avère être nécessaire pour répondre au mieux à son besoin, notamment quand le marché en question est concurrentiel.