Question de M. BRET Robert (Bouches-du-Rhône - CRC) publiée le 08/07/2004
M. Robert Bret rappelle à l'attention de M. le ministre de la fonction publique et de la réforme de l'Etat sa question n° 9001 du 11 septembre 2003 ayant trait au statut des agents non titulaires recrutés en qualité de vacataires dans la fonction publique territoriale qui n'a toujours pas reçu de réponse à ce jour.
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Réponse du Ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat publiée le 21/10/2004
Aux termes de l'article 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, le concours représente le mode de recrutement de droit commun des fonctionnaires territoriaux, comme d'ailleurs pour l'ensemble de la fonction publique. S'inscrivant dans la suite du protocole intervenu le 10 juillet 2000 entre le Gouvernement et six organisations syndicales de la fonction publique, la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale est destinée à stabiliser la situation des agents non titulaires dans les trois fonctions publiques, dans le respect des principes généraux qui fondent les recrutements de droit commun des fonctionnaires. Appliquée à la fonction publique territoriale, cette approche a conduit à fonder l'architecture d'ensemble de ce nouveau dispositif de résorption de la précarité sur le caractère tardif de la mise en place des filières et une carence durable dans l'organisation des concours et des recrutements statutaires. Cette notion de carence des concours constitue donc le critère déterminant pour justifier l'introduction de deux mécanismes dérogatoires d'accès à la fonction publique territoriale (l'intégration directe et les concours réservés) en faveur des agents non titulaires occupant des fonctions normalement dévolues à des agents titulaires. Se trouvent ainsi concernés les agents dont la nature des fonctions relève de l'enseignement artistique. L'accès à ce dispositif est toutefois conditionné par des critères très précis de recrutement et en particulier, celui de disposer d'un contrat établi en application de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 précitée. Tel n'apparaît pas être le cas des agents vacataires. A la lecture des dispositions du décret n° 91-298 du 20 mars 1991 portant dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires territoriaux nommés dans des emplois permanents à temps non complet, les agents vacataires peuvent, en effet se définir comme des agents engagés pour un acte déterminé qui ne reçoivent une indemnité de la collectivité ou de l'établissement que pour les services qu'ils lui rendent dans l'exercice de leur profession principale et ceux qui sont rémunérés par des indemnités pour un travail qui ne présente aucun caractère de régularité. Le concours ainsi apporté à la collectivité s'apparente à une prestation de service. Divers éléments d'appréciation ont, par ailleurs, été dégagés par la jurisprudence : exécution d'un acte déterminé, absence de continuité dans le temps, rémunération à l'acte. S'y ajoute parfois un autre élément : l'absence de subordination directe à l'autorité administrative. Lorsque l'une ou l'autre de ces conditions fait défaut, le juge administratif tend à considérer l'agent vacataire comme un agent non titulaire employé par la collectivité territoriale. Dans ces conditions, eu égard aux dispositions législatives précédemment énoncées et en l'absence d'une requalification de leur contrat, les agents vacataires ne peuvent bénéficier du dispositif de résorption de l'emploi précaire mis en place par la loi du 3 janvier 2001, sauf à en méconnaître le champ d'application.
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