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Poursuite des marchés publics des collectivités territoriales

12e législature

Question écrite n° 13627 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - UMP)

publiée dans le JO Sénat du 09/09/2004 - page 2039

M. Jean-Claude Carle demande à M. le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui indiquer le régime juridique des décisions de poursuivre, qui permettent de poursuivre un marché sans avoir recours à un avenant. Il lui demande en particulier si la décision notifiée au titulaire qui prescrit l'exécution de travaux supplémentaires non prévus au marché relève de la compétence de l'exécutif d'une collectivité territoriale ou de celle de son organe délibérant.



Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

publiée dans le JO Sénat du 09/12/2004 - page 2836

L'article 118 du code des marchés publics prévoit que : " Lorsque le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la personne responsable du marché. Les décisions de poursuivre respectent, comme les avenants, les conditions prévues à l'article 19 du présent code ". Cet article précise que, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, les décisions de poursuivre ne peuvent bouleverser l'économie d'un marché, ni en changer l'objet. Ainsi, lorsque le montant des prestations réalisées est sur le point d'égaler le montant initialement prévu au marché, sans que l'objet de celui-ci ne soit atteint, la personne responsable du marché a le choix de recourir à l'avenant ou à la décision de poursuivre afin de permettre la poursuite de l'exécution du marché sans nouvelle mise en concurrence. Toutefois, bien qu'ils soient présentés par l'article 118 comme des moyens alternatifs, avenant et décision de poursuivre ne sont pas véritablement interchangeables. En effet, la décision de poursuivre ne peut être utilisée que pour augmenter le volume des prestations à réaliser pour parvenir à l'achèvement de l'ouvrage, et ces prestations ne peuvent en aucun cas être différentes de celles prévues au marché initial. En outre, elles doivent correspondre au bordereau des prix initial. Il s'ensuit que, contrairement à ce que l'intitulé de la question induit, il est impossible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations nouvelles ou différentes de celles du marché initial ou de nouveaux prix. Dès lors que la poursuite du marché impose la définition de nouvelles prestations ou la modification, en tout ou partie, de celles initialement prévues, la personne responsable des marchés est tenue de conclure un avenant. Son champ d'utilisation est effectivement plus étendu et diversifié que celui de la décision de poursuivre, et lui permet de modifier les obligations réciproques des parties sur certains points, y compris le prix. Ainsi, la décision de poursuivre a pour unique objet l'autorisation de la poursuite des prestations et, éventuellement, de la dépense supplémentaire à prévoir au budget. Elle fait apparaître le nouveau montant prévisionnel du marché, c'est-à-dire la nouvelle limite jusqu'à laquelle l'exécution du marché peut être poursuivie. Si cette limite devait être atteinte sans que l'objet du marché ne soit une nouvelle fois atteint, une nouvelle décision devrait être prise, étant précisé que ce procédé ne peut, tout comme l'avenant, bouleverser l'économie du marché. La décision de poursuivre est un acte écrit unilatéral qui doit uniquement être signé par la personne responsable du marché. Par conséquent, elle présente l'avantage de ne pas perturber le bon déroulement du chantier en ce qu'elle n'appelle aucune concertation avec le titulaire du marché, ce qui n'est pas le cas lors de la conclusion d'un avenant qui nécessite l'obtention du consentement du titulaire, ainsi que sa signature. Néanmoins, il ne s'agit pas d'un acte de modification unilatéral. Pour s'exercer, la faculté de prendre une décision de poursuivre doit en effet être prévue par le marché au moyen d'une disposition spécifique dans son cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ou simplement par visa du cahier des clauses administratives générales (CCAG-travaux) et plus particulièrement de son article 15. Au moment où il se porte candidat, le titulaire du marché a donc connaissance de cette stipulation, et par sa signature sur l'acte d'engagement, il y consent par avance. Cela implique aux termes de l'article 15 du CCAG-travaux, que l'entrepreneur titulaire du marché est " tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l'objet du marché ", ce qui l'oblige à accepter la modification quantitative des travaux objet de la décision de poursuivre. Un mois au moins avant la date probable à laquelle le volume des travaux réalisés atteindra le volume initial, l'entrepreneur doit en aviser le maître d'oeuvre. Si la décision de poursuivre est prise, elle doit être notifiée au titulaire par ordre de service dix jours au moins avant la date précitée. Dans le cadre d'un marché passé par une collectivité territoriale, en application de l'article L. 2122-21 6 du code général des collectivités territoriales (CGCT), la prise d'une décision de poursuivre par la personne responsable du marché est subordonnée à l'autorisation de l'assemblée délibérante. Elle est en revanche dispensée de soumission pour avis à la commission d'appel d'offres. L'article L. 2122-22 4 du CGCT peut faire exception à ce principe. Il autorise en effet le maire à " prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget ". Il permet en l'espèce de passer des marchés selon une procédure adaptée, et, le cas échéant, de recourir aux décisions de poursuivre sans qu'il soit nécessaire à l'assemblée délibérante de statuer sur chaque projet de décision. Il ressort cependant du même article que les crédits doivent être inscrits au budget. Dans l'hypothèse où une décision de poursuivre induirait l'affectation de crédits supplémentaires, cette compétence relevant exclusivement de l'organe délibérant la décision de poursuivre devrait être soumise à l'approbation de celui-ci, qu'il s'agisse ou non d'un marché pour lequel l'exécutif dispose d'une délégation conforme à l'article L. 2122-22 précité.