Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 21/10/2004
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie sur le fait que l'article 3 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, stipule que " dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître de l'ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage :... ". Dans sa version de mars 2001, l'article 3-7° du code des marchés publics précisait que : " Les dispositions du présent code ne sont pas applicables : (7° ) aux contrats de mandat ". Des dispositions que le Conseil d'Etat dans un arrêt du 5 mars 2003, rendu sur une requête présentée par diverses fédérations et unions nationales à l'encontre de certaines dispositions du code des marchés publics issues du décret du 7 mars 2001 (art. 3-1° , 20 et 7° , art. 10 et art. 38), a annulées. En effet, la Haute assemblée a considéré que même si, selon le ministre de l'économie et des finances, " les contrats de mandat qui ont pour objet exclusif de confier au mandataire la mission de représenter une personne publique mandante n'entrent pas dans le champ d'application des annexes IA et IB " fixant la liste des services soumis à la directive n° 92-50 sur les services, " le 7° de l'article 3 ne pouvait, sans méconnaître les objectifs de cette dernière, soustraire de façon générale et absolue tous les contrats de mandat à l'application des dispositions du code des marchés publics prises pour assurer la transposition des dispositions de cette directive, y compris ceux qui, conclus à titre onéreux, sont passés en vue de la réalisation de prestations d'autres services ". Dans ce cadre, le manuel d'application du code des marchés publics publié le 8 janvier 2003 précise qu'" un contrat de mandat rémunéré ne constitue pas une catégorie particulière de marchés. Lorsqu'elles souhaitent conclure un contrat de mandat avec une tierce personne, les personnes publiques sont donc désormais tenues de se conformer aux obligations de publicités et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s'il s'agit d'une prestation de service voire d'un marché de travaux afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation ". Indépendamment de ce manuel, M. le ministre de l'équipement, dans une circulaire adressée récemment aux directeurs départementaux de l'équipement, précise que " dans les conditions actuelles de la jurisprudence, il apparaît donc que l'attribution d'un mandat de maîtrise d'ouvrage tel que défini par la loi MOP, sans publicité ni mise en concurrence, ne serait pas forcément irrégulier. Des considérations de prudence et de sécurité juridique peuvent toutefois conduire à recommander la mise en concurrence préalable, tant que toutes les procédures pendantes devant la CJCE (cour de justice des communautés européennes) ne sont pas jugées ". De manière à lever tout doute sur la nature de marché public ou non d'une convention de mandat d'ouvrage, il lui demande d'indiquer de manière très précise dans quelle rubrique de la nomenclature européenne CPV entrent les prestations qui peuvent faire l'objet d'une convention de mandat et de quelle annexe IIA ou IIB de la directive 2004/18/CE du Parlement et du conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services qui se substituent aux annexes IA et IB de la directive de 1992 précitée, elles relèvent.
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Réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie publiée le 27/01/2005
Le Conseil d'État, dans un arrêt du 5 mars 2003, a annulé les dispositions de l'article 3-7° du code des marchés publics (décret n° 2001-210 du 7 mars 2001), en ce qu'elles permettaient de soustraire, de façon générale et absolue, tous les contrats de mandat à l'application des dispositions du code des marchés publics. La circulaire du ministre de l'équipement adressée récemment aux directeurs départementaux de l'équipement se contente de rappeler la position défendue par les autorités françaises devant la Cour de justice des Communautés européennes dans une affaire qui l'oppose à la commission et sur laquelle la Haute Juridiction n'a pas encore statué. C'est pourquoi, si la circulaire envisage, comme le soutiennent les autorités françaises pour le mandat de maîtrise d'ouvrage, la possibilité que certains contrats de mandat pourraient être exclus du champ d'application du code des marchés publics, l'existence d'une procédure contentieuse sur ce point et la nécessité d'assurer la sécurité juridique des acheteurs publics conduisent cependant le ministre à recommander le respect des règles de procédure et notamment celles de publicité et de mise en concurrence. S'agissant des numéros correspondant, dans la nomenclature européenne dite " CPV " (Common Procurement Vocabulary), aux différentes prestations pouvant faire l'objet d'une convention de mandat de maîtrise d'ouvrage et de la classification de celles-ci entre l'annexe IIA ou IIB de la directive n° 2004/18/CE, il semble souhaitable d'attendre la décision de la cour dans la mesure où le litige opposant les parties porte notamment sur ces dernières questions.
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