Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 12/07/2007
M. Bernard Piras attire l'attention de Mme la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales sur le fait que l'article 26-VII du code des marchés publics précise que « les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales sont les marchés d'un montant inférieur aux seuils fixés au II ». Un seuil qui est de 210 000 € HT.
S'agissant des communes, l'article L. 2122-22 4° du code général des collectivités territoriales prévoit que « le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont prévus au budget ». Il est précisé à l'article L. 2131-2 4° du CGCT que, conformément aux dispositions de l'article L. 2131-1 1er alinéa, « les conventions relatives aux marchés à l'exception des marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant » sont transmises au représentant de l'État.
Les dispositions précitées de l'article 26-VII du CMP, reprises de l'article 28 du CMP version 2004, combinées à celles du CGCT, mentionnées ci-avant, font des marchés d'un montant inférieur à 210 000 € HT passés selon une procédure formalisée comme l'appel d'offres, des marchés sans formalités préalables que le maire peut passer par délégation de son conseil municipal (L. 2122-22 4°) et ne pas transmettre au représentant de l'État (L. 2131-2 4°).
Une combinaison qui n'est pas sans présenter une difficulté majeure. En effet, les « marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant » mentionnés aux articles 2122-22 4° et 2131-1 4° du CGCT se définissent strictement comme des marchés pour la passation desquels le CMP n'impose le respect d'aucune règle de procédure et s'opposent aux « marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure » (CE, 29 juillet 2002, Blanchisserie de Pantin, n° 246921 avis). Ainsi, pour le Conseil d'État, la « procédure » de marchés passés sans formalités préalables se différencie strictement des procédures formalisées comme l'appel d'offres dont les règles de passation sont prévues par le CMP. Ce qui ne diffère en rien des éléments pris en compte lors des débats au Parlement qui ont préludé à l'adoption, en décembre 2001, de la substitution de la notion de « marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant » à celle préexistante de « marchés passés en la forme négociée en raison de leur montant » dans le CGCT; le montant en raison duquel un marché pouvait à ce moment être passé sans formalités préalables étant de 90 000 € HT.
Constatant qu'aucune disposition législative n'est venue modifier le dispositif adopté en 2001, la question se pose donc de la légalité des dispositions de l'article 26-VII du CMP qui font des marchés d'un montant estimé inférieur à 210 000 € HT, quelle que soit leur procédure de passation et en particulier l'appel d'offres, des marchés qui peuvent être passés par le maire par délégation de son conseil municipal et non transmis au représentant de l'État.
Il lui demande donc si, à son avis et comme y invitent les dispositions de l'article 26-VII précitées du CMP, dès lors qu'un maire signe, du fait de son montant inférieur à 210 000 € HT, un contrat de marché passé sur appel d'offres et ne le transmet pas au représentant de l'État, il ne s'expose pas à voir ce contrat entaché de nullité avec tout ce que cela comporte de difficultés à surmonter.
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Réponse du Ministère de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales publiée le 27/09/2007
L'honorable parlementaire souhaite savoir si un marché public d'un montant inférieur à 210 000 euros mais passé sur appel d'offres est ou non dispensé de transmission au préfet en vue du contrôle de légalité. En application du 4° de l'article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), les conventions relatives aux marchés figurent parmi les actes des autorités communales qui doivent être transmis aux services préfectoraux, « à l'exception des marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant ». Aux termes du VII de l'article 26 du code des marchés publics (CMP), « les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales sont les marchés d'un montant inférieur aux seuils fixés au II ». Il résulte de l'application combinée de ces dispositions que les marchés sans formalités préalables du CGCT sont les marchés passés selon une procédure adaptée en raison de leur montant inférieur aux seuils fixés au II de l'article 26 du CMP. Il s'agit de marchés passés soit selon une procédure ad hoc déterminée par le pouvoir adjudicateur, soit par une procédure formalisée (par exemple, un appel d'offres) que celui-ci a librement décidé d'appliquer, dans un souci de transparence. Dans ce dernier cas, il est légitime que la procédure choisie soit pleinement assimilée à une procédure adaptée. Cette circonstance ne porte pas atteinte au principe général selon lequel une personne publique qui choisit de se soumettre à une procédure facultative doit la respecter en tout point. Ce principe s'applique, ici, en ce qui concerne les modalités de passation du marché. En revanche, le choix de telles modalités demeure sans incidence sur l'obligation posée par le CGCT de transmettre le marché aux services chargés du contrôle de légalité. En conséquence, les marchés qui, susceptibles d'être passés selon une procédure adaptée en raison de leur montant, ont néanmoins été conclus à l'issue d'une procédure formalisée constituent des marchés passés sans formalités préalables au sens du 4° de l'article L. 2131-2 du CGCT. Cela est notamment le cas pour l'exemple cité par l'honorable parlementaire : un marché sur appel d'offres d'un montant inférieur à 210 000 euros bénéficie de l'exemption de transmission au représentant de l'État prévue pour les marchés passés en procédure adaptée. Conscient des incertitudes que soulève désormais la coexistence des notions de marchés « sans formalités préalables » et « passés selon une procédure adaptée », le Gouvernement entend engager très prochainement une simplification des dispositions concernées.
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