Question de M. MASSON Jean Louis (Moselle - NI) publiée le 03/04/2008
M. Jean Louis Masson attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique sur le cas d'un fonctionnaire du cadre A de la fonction publique territoriale qui a été embauché par une communauté d'agglomération sans que l'emploi correspondant ait été l'objet de la publicité légalement obligatoire. Il souhaiterait savoir quelle est la durée pendant laquelle la nomination en cause peut être contestée.
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Réponse du Ministère du budget, des comptes publics et de la fonction publique publiée le 03/07/2008
Le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique a pris connaissance avec intérêt de la question relative aux modalités de recrutement d'un fonctionnaire de catégorie A par une collectivité territoriale. L'article 41 de la loi n° 84-53 relative à la fonction publique territoriale pose le principe de l'obligation de publicité des déclarations des créations et vacances d'emplois pour l'ensemble des collectivités. Les centres de gestion assurent la publicité des créations et vacances d'emplois de l'ensemble des fonctionnaires, en application de l'article 23 de cette loi, à l'exception des administrateurs territoriaux, conservateurs territoriaux des bibliothèques, conservateurs territoriaux du patrimoine et ingénieurs en chef, pour lesquels ils doivent transmettre ces données au Centre national de la fonction publique territoriale (art. 12-1 de la même loi). Même si la loi ne prévoit pas de délai minimum à respecter entre la publicité de la vacance du poste et la décision de recrutement, le juge administratif considère, néanmoins, qu'un délai raisonnable doit être respecté, afin que les intéressés puissent faire acte de candidature. Ainsi, la vacance du poste doit nécessairement être déclarée auprès du centre de gestion et publiée, avant la signature de l'arrêté de nomination. Ces modalités doivent également être respectées si l'autorité territoriale pourvoit cet emploi en nommant l'un de ses fonctionnaires, par voie de mutation interne. Toute nomination dans un emploi dont la vacance n'a pas donné lieu à publicité est illégale et est susceptible d'être annulée par le juge administratif (CE 14 mars 1997, département des Alpes-Maritimes et CE 17 décembre 2003, req. n° 236036). Dans ce dernier arrêt, le Conseil d'État a considéré que le respect, par l'autorité territoriale et le centre de gestion, de la formalité de publicité prévue par l'article 41 en cas de création ou de vacance d'un emploi, conditionne la légalité des recrutements effectués par une collectivité locale. En outre, le juge peut accorder à l'agent dont la nomination a été annulée des indemnités liées au préjudice subi (CAA Bordeaux 23 juin 1997). La date de publication de ces vacances de postes fait courir les délais de recours à l'égard des tiers. Ces délais sont fixés à deux mois à compter de la date de publication. En l'absence de publication, ces délais ne sont jamais forclos. S'agissant des actes de nomination, il convient de considérer qu'il s'agit d'actes individuels, créateurs de droits. La jurisprudence Ternon du 26 octobre 2001 précise que l'autorité administrative dispose d'un délai de quatre mois pour retirer un acte irrégulier créateur de droits. Au-delà de ce délai, l'administration ne dispose plus de son droit de retrait.
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