Question de M. PIRAS Bernard (Drôme - SOC) publiée le 11/10/2012
M. Bernard Piras attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la position arrêtée par le Conseil d'État qui veut que « le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier » (CE, 30 novembre 2011, Ministère de la défense et des anciens combattants, n° 353121). Le deuxième alinéa de l'article 28 du code des marchés publics prévoit que dans le cadre d'une procédure adaptée « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ».
La question se pose ici de savoir si cette liberté de choix des « candidats avec lesquels il souhaite négocier » implique que ce choix soit justifié, une justification que pourrait nécessiter le respect du principe de transparence qui s'impose aussi aux procédures adaptées.
Il lui demande si, à son avis, le choix des candidats avec lesquels le pouvoir adjudicateur souhaite négocier doit être justifié et, le cas échéant, quelle forme doit prendre cette justification.
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Réponse du Ministère de l'économie et des finances publiée le 17/01/2013
En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur est libre de recourir à la négociation. Si l'acheteur public décide d'y recourir, il doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Lorsque le pouvoir adjudicateur, plutôt que négocier avec l'ensemble des candidats, préfère choisir ceux avec lesquels il souhaite négocier (par exemple, les candidats ayant remis les trois meilleures offres), il est tenu de l'indiquer dans les mêmes documents. Le choix de cette modalité n'a pas à recevoir d'autre justification que celle de permettre de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse. C'est pourquoi il peut librement décider, sans en justifier, de restreindre la négociation aux meilleures offres dont il aura fixé le nombre, par exemple les deux ou trois meilleures. Pour identifier ces meilleures offres, il doit, en revanche, mettre en uvre les critères de sélection qu'il aura préalablement annoncés. Le principe de transparence des procédures est respecté dès lors que le pouvoir adjudicateur mentionne, dans l'avis d'appel public à concurrence ou dans les documents de la consultation, sa décision de n'engager la négociation qu'avec les candidats dont les offres, à l'issue d'un premier classement, ont été jugées les meilleures, le nombre des candidats admis à la négociation et les critères de la présélection (Rép. Min. n° 70215 Journal officiel AN Q 2 février 2010, page 994 ; TA Toulouse 23 novembre 2010, Société FM Projet, n° 1045555). Une fiche sur les marchés à procédure adaptée est disponible sur le site Internet de la direction des affaires juridiques (http ://www. economie. gouv. fr/daj/conseil-aux-acheteurs).
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