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Retenue de garantie d'un marché public

14e législature

Question écrite n° 06587 de M. Jean Louis Masson (Moselle - NI)

publiée dans le JO Sénat du 30/05/2013 - page 1625

M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur de lui préciser ce qu'il advient de la retenue de garantie lorsqu'une entreprise titulaire d'un marché de réalisation d'un ouvrage public pour le compte d'une collectivité locale est placée en liquidation judiciaire aussitôt après la réception de l'ouvrage public.

Transmise au Ministère de l'économie et des finances



Réponse du Ministère de l'économie et des finances

publiée dans le JO Sénat du 10/10/2013 - page 2974

Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics (CMP) : « Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie (...) La retenue a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie ». L'article 103 de ce code ajoute que « La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie (...) ». La retenue de garantie ne devient donc exigible qu'à l'issue du délai de garantie d'un an, si aucune malfaçon n'apparaît dans ce délai. Le juge administratif considère ainsi que la retenue de garantie est destinée au paiement des travaux de reprise de malfaçons objets de réserves à la réception de l'ouvrage ou survenues jusqu'à l'expiration du délai de parfait achèvement (CE, 19 novembre 1971, Société nationale de construction, n° 73664 ; CAA de Lyon, 18 février 2010, SA Planche, n° 07LYO1299) La question se pose donc de savoir si la survenance de la liquidation judiciaire peut avoir pour effet de rendre exigible la retenue de garantie avant l'expiration du délai d'un an. Aux termes de l'article L. 643-1 du code de commerce : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues » dont l'entreprise, placée en liquidation judiciaire, est débitrice. En conséquence, seules les dettes de l'entreprise placée en liquidation judiciaire sont concernées par l'exigibilité immédiate et non les créances à terme qu'elle détient. La retenue de garantie constitue une créance détenue par le titulaire du marché en liquidation judiciaire sur le maître de l'ouvrage. Les dispositions de l'article L. 643-1 du code de commerce ne sont donc pas applicables. Aucune disposition du code de commerce relative à la liquidation judiciaire, ni aucune disposition du CMP ne prévoit le remboursement anticipé de la retenue de garantie en cas de liquidation judiciaire. Des lors, en l'absence de jurisprudence contraire, l'article 103 du CMP s'applique : la retenue de garantie ne peut être remboursée par la collectivité locale au liquidateur judiciaire avant l'expiration du délai d'un an. En effet, prévoir le remboursement immédiat de la retenue de garantie, du fait de la liquidation judiciaire, viderait de son objectif la retenue de garantie, qui est de garantir le maître d'ouvrage des malfaçons objets de réserves ou pouvant apparaître après la réception des travaux. Dans une telle hypothèse, la situation du maître d'ouvrage se trouverait fragilisée, puisqu'il se trouverait privé d'une garantie alors même que le titulaire du marché fait l'objet d'une liquidation judiciaire et qu'il risque donc de ne pas être en mesure de pouvoir supporter la charge des travaux à effectuer. Ainsi, la retenue de garantie devra être remboursée au liquidateur judiciaire un mois après l'expiration du délai de garantie d'un an (art. 103 du CMP) à condition qu'aucune réserve n'ait été formulée ou qu'elles ont bien été levées.