Question de M. CALVET François (Pyrénées-Orientales - Les Républicains) publiée le 05/05/2016
M. François Calvet attire l'attention de M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales modifié par l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 (art 101) qui prévoit que, pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5.
Le texte de l'article L.1414-2 du code général des collectivités territoriales fait ainsi maintenant référence aux seuils européens pour déterminer la compétence de la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales.
Ainsi, c'est le montant du marché public qui détermine la compétence de la commission d'appel d'offres, quelle que soit la nature du marché, et non la procédure de passation, tel que c'était le cas auparavant.
Cette nouvelle rédaction peut sembler anodine mais elle conduit pourtant à un élargissement considérable des compétences de la commission d'appel d'offres qui va à l'encontre de la philosophie du texte qui visait à simplifier et fluidifier les procédures.
Ainsi, la lecture littérale de ce texte conduit à confier la compétence de l'attribution de tous les marchés, sans exception, à la commission d'appel d'offres, dès lors qu'ils dépassent les seuils des 209 000 euros hors taxe pour les fournitures et services et 5 225 000 euros hors taxe pour les travaux y compris, les marchés visés à l'article 14 de l'Ordonnance et les marchés visés à l'article 28, 29 et 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.
À contrario, ne seront plus soumis à la commission d'appel d'offres les marchés passés en procédure formalisée, en appel d'offre par exemple, s'ils sont inférieurs aux seuils européens.
Il s'agit là d'un retour en arrière, voire d'un durcissement des contraintes, incompréhensible dans le contexte du texte de l'ordonnance qui vise à simplifier les procédures d'achat public et assouplir les règles de la commission d'appel d'offres qui peut maintenant, par exemple, être supprimée en cas d'urgence ou tenue à distance.
En conséquence, il lui demande donc que le ministre puisse l'éclairer sur l'application de ce texte et sur sa cohérence avec la philosophie générale de la réforme des marchés publics pourtant destinée à ne pas alourdir inutilement les procédures d'achat public.
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Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique publiée le 07/07/2016
Dans le cadre de l'habilitation contenue à l'article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, le Parlement a autorisé le Gouvernement à simplifier et rationaliser, par voie d'ordonnance, le paysage juridique existant en matière de marchés publics. C'est pourquoi, en étroite collaboration avec la direction générale des collectivités locales (DGCL), il a été décidé d'insérer les dispositions relatives à la commission d'appel d'offres (CAO), qui ne concernent que les seules collectivités territoriales, dans le code général des collectivités territoriales (CGCT) et non dans le nouveau corpus juridique applicable à toutes les catégories d'acheteurs publics ou privés. Dans le cadre de la concertation publique organisée sur internet à la fin de l'année 2014, cette architecture n'avait pas suscité l'opposition des associations d'élus locaux. Le nouvel article L. 1414-1 du CGCT a pour objectif de rappeler que les collectivités territoriales, bien qu'incluses dans le champ d'application organique de l'ordonnance du 23 juillet 2015 en application de ses articles 9 à 11, doivent passer et exécuter leurs marchés publics en application de ladite ordonnance. Cet article dispose en effet que « les marchés publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés conformément à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ». L'ordonnance définit son champ d'application matériel et précise aux articles 14 à 20 qu'un certain nombre de marchés publics en sont exclus. Elle prévoit, par ailleurs, le déclenchement d'obligations procédurales particulières, directement issues du droit de l'Union, pour les marchés publics entrant dans son champ d'application à compter de seuils européens (ces seuils sont fixés par un règlement européen, repris au Journal officiel de la République française (JORF) sous forme de tableau opérationnel pour les acheteurs : avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique, NOR : EINM1608119V ; JORF n° 0074 du 27 mars 2016 texte n° 62). L'article 42 de l'ordonnance dispose que « le marché public [qui entre dans le champ d'application de l'ordonnance] est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire : 1° lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au JORF, selon l'une des procédures formalisées suivantes : appel d'offres ; procédure concurrentielle avec négociation ; procédure négociée avec mise en concurrence préalable ; dialogue compétitif ». Il ressort de cet article et de l'avis précité que la notion de « seuils européens » est directement liée à la notion de « procédures formalisées ». Les marchés publics exclus du champ d'application de l'ordonnance ne peuvent donc pas être concernés par la notion de seuils européens et par les règles de procédure qui en découlent. L'article L. 1414-2 du CGCT fixe le champ de compétences de la CAO en faisant un lien direct avec cet article 42. Il dispose que « pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 [ ] ». La lecture combinée de l'article 42 de l'ordonnance et des articles L. 1414-1 et L. 1414-2 du CGCT permet de conclure que la CAO est compétente pour attribuer les seuls marchés publics soumis à l'ordonnance dont la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens et qui sont passés selon une procédure formalisée. Les marchés publics passés selon une procédure adaptée en application des articles 28 et 29 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, ainsi que les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables relevant de son article 30, ne sont pas attribués par la CAO. Enfin, en application de l'article L. 1414-2 du CGCT, il convient de préciser que la CAO n'est plus compétente pour l'élimination des candidatures, phase essentiellement administrative. En revanche, rien ne fait obstacle à ce qu'elle soit consultée à ce sujet.
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