Question de Mme PRIMAS Sophie (Yvelines - Les Républicains) publiée le 28/07/2016
Mme Sophie Primas attire l'attention de Mme la ministre de la fonction publique sur la difficulté que rencontrent, face au flou juridique actuel, toutes les nouvelles collectivités issues de fusion pour mettre en place un nouveau régime indemnitaire pour leurs agents. En effet, dans le cadre de la fusion de deux communes ou établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), les articles L. 5211-41-3 et L. 5211-4-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoient que « les agents peuvent conserver, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis au titre de l'article 111 de la loi du 26 janvier 1984 ». Il s'agit d'avantages acquis collectivement par l'intermédiaire d'organismes à vocation sociale et avant l'entrée en vigueur de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Cependant, rien n'est précisé concernant la possibilité de cumuler ces primes avec le nouveau régime indemnitaire. À titre d'exemple, il s'agit de déterminer si un agent transféré pourrait ainsi cumuler le bénéfice d'un treizième mois, dont il bénéficiait au titre de l'article 111 dans sa collectivité d'origine, tout en optant pour le nouveau régime indemnitaire mis en place par l'EPCI qui prévoit aussi une prime annuelle de treizième mois. Ceci pose un problème de justice sociale vis-à-vis des agents embauchés à compter du 1er janvier 2016 qui ne peuvent naturellement bénéficier que d'un seul treizième mois. La collectivité s'expose donc à deux risques : l'inflation des rémunérations des agents et la mise en œuvre d'un régime d'indemnités très bas pénalisant les nouvelles recrues. L'enjeu de cette clarification juridique est donc à la fois financier et social. En outre, il est devenu d'autant plus complexe de déterminer le régime indemnitaire des agents d'un EPCI issu de fusion, en raison de la création du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP). Le RIFSEEP s'apprête à remplacer d'ici à la fin 2016 la plupart des primes et indemnités existantes dans la fonction publique de l'État. Les régimes indemnitaires de la fonction publique territoriale étant adossés à ceux de la fonction publique d'État, il est effectivement très probable que ces primes soient abrogées une fois l'ensemble des agents entrés dans le champ d'application du texte. Les EPCI en fusion se demandent ainsi comment les agents qui le souhaitent pourraient conserver leur précédent régime indemnitaire alors que les composantes de celui-ci disparaîtront bientôt dans la loi : c'est notamment le cas de la prime de fonctions et de résultats. Si le RIFSEEP a pour objectif de simplifier et d'harmoniser les régimes indemnitaires applicables aux agents publics, la fonction publique territoriale demeure dans l'incertitude et la complexité : c'est pourquoi, face à des risques de contentieux très élevés, les employeurs territoriaux demandent un éclairage sur l'articulation des articles L. 5211-41-3 et L. 5211-4-1 du CGCT avec l'article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984. Par conséquent, elle lui demande de statuer au plus vite sur cette question afin de déterminer : d'une part, si l'option pour le maintien de l'ancien régime, dont disposent les agents transférés, englobe simultanément régime indemnitaire et avantages de l'article 111, ou se décline en deux choix successifs séparés ; d'autre part, sur quelle base légale et dans quelles conditions un agent transféré peut conserver le bénéfice de son précédent régime indemnitaire.
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Transmise au Ministère de la fonction publique
Réponse du Ministère de la fonction publique publiée le 09/02/2017
Les articles L. 5211-4-1 et L. 5211-41-3 du code général des collectivités territoriales relatifs aux transferts de compétences d'une commune à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ou à la fusion d'établissements publics de coopération intercommunale prévoient des garanties indemnitaires pour les agents transférés. Ceux-ci conservent, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l'article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Pour ce qui concerne les agents nouvellement recrutés, l'EPCI peut prévoir un régime indemnitaire différent, dans la limite du plafond global du régime indemnitaire des fonctionnaires de l'État exerçant des fonctions équivalentes. Il ne peut pas ajouter à ce régime indemnitaire des avantages collectivement acquis, tels qu'une prime de fin d'année ou un treizième mois. Toutefois, l'article 2 du décret n° 91-875 du 6 septembre 1991 pris pour l'application du premier alinéa de l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale prévoit qu'il appartient à l'assemblée délibérante de fixer notamment les conditions d'attribution et le taux moyen des indemnités et ce en vertu de la libre administration des collectivités territoriales. Ainsi, dans la limite du plafond global prévu pour l'État, il est possible d'intégrer une somme équivalente à un treizième mois dans la mesure où il ne s'agirait pas d'une somme distincte des autres composantes du régime indemnitaire. De plus, l'employeur peut définir une périodicité des versements différente de celle indiquée pour l'État et moduler la répartition annuelle en prévoyant d'attribuer à chaque agent une part plus importante en fin d'année. Par ailleurs, le juge administratif n'accorde pas un caractère définitif au maintien des avantages acquis et considère qu'après l'entrée en vigueur du nouveau régime indemnitaire fixé en vertu du 1er alinéa de l'article 88 de la loi n° 84-53 par l'employeur, l'employeur peut mettre fin aux avantages collectivement acquis qui avaient été mis en place avant l'entrée en vigueur de la loi du 26 janvier 1984 (CE, 21 mars 2008, req. n° 287771). La mise en uvre du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) ne remet pas en cause les dispositions précitées.
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