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Gérance salariée commerciale pour le compte d'une collectivité

15e législature

Question écrite n° 01826 de M. Jean-Marie Morisset (Deux-Sèvres - Les Républicains)

publiée dans le JO Sénat du 02/11/2017 - page 3382

M. Jean-Marie Morisset demande à M. le ministre de l'économie et des finances que lui soit indiquée la possibilité pour une commune ou une intercommunalité de pratiquer une gérance salariée dans un cadre commercial. En effet, de nombreuses communes rurales investissent dans des locaux commerciaux comme des boulangeries, des boucheries, des espaces multiservices, des bars, des restaurants, dans le but de maintenir les ménages résidents, voire d'attirer de nouvelles populations. Toutefois, l'équilibre financier s'avère souvent fragile. L'investissement réalisé par la commune fait partie d'une stratégie locale et participe d'une volonté plus globale d'accueil de populations. En outre, il ne peut être décemment proposé à des personnes de prendre une gérance commerciale sans en retirer un revenu satisfaisant. Aussi, dans ce cadre, des communes ou intercommunalités souhaiteraient salarier les gérants en leur proposant un revenu convenable et régulier dans la durée dans le cadre de conditions de travail acceptables. Ceci pourrait concerner les types de commerces énumérés ci-avant, voire, dans certains cas, pour des espaces multiservices, bars ou restaurants y associer l'activité d'agence postale, mais aussi tout ou partie des activités de ventes de produits de la Française des jeux et du tabac. C'est pourquoi il souhaite savoir si la gérance salariée pour le compte d'une collectivité est légale, quel est le champ du droit du travail applicable, et s'il peut être étendu aux activités spécifiques de l'agence postale, de la Française des jeux et du tabac.

Transmise au Ministère de l'action et des comptes publics



Réponse du Ministère de l'action et des comptes publics

publiée dans le JO Sénat du 21/03/2019 - page 1541

L'article 2251-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que : « Lorsque l'initiative privée est défaillante ou insuffisante pour assurer la création ou le maintien d'un service nécessaire à la satisfaction des besoins de la population en milieu rural ou dans une commune comprenant un ou plusieurs quartiers prioritaires de la politique de la ville, la commune peut confier la responsabilité de le créer ou de le gérer à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou à toute autre personne ; elle peut aussi accorder des aides, sous réserve de la conclusion avec le bénéficiaire de l'aide d'une convention fixant les obligations de ce dernier ». Les communes ou les intercommunalités peuvent ainsi intervenir afin de créer ou d'assurer le maintien de services nécessaires aux besoins de la population en milieu rural. Toutefois, l'intervention du bloc communal est encadrée et doit respecter les conditions précisées par l'article L. 2251-3 précité du CGCT. Ces conditions sont les suivantes : il doit s'agir d'un service ; celui-ci doit être nécessaire aux besoins de la population ; la commune doit être située en milieu rural ; l'initiative privée doit être défaillante ou insuffisante. Il importe également de préciser que l'article L. 2251-3 du CGCT ne permet pas au bloc communal d'assurer lui-même cette activité en régie. Celui-ci n'envisage en effet que l'hypothèse dans laquelle le service est exploité par une association ou « toute autre personne ». Or la gérance salariée, en raison de ses caractéristiques intrinsèques, doit être rapprochée d'une gestion en régie. Aussi, dans le cadre d'une gérance salariée, à la différence d'autres formes de gérance telles que, par exemple, la location gérance, le propriétaire du fonds est considéré comme exploitant et supporte les risques liés à l'exploitation du fonds. Le gérant salarié se trouve, quant à lui, dans un état de subordination à l'égard du propriétaire qui lui donne des instructions et assure sa rémunération, sa situation étant alors, principalement, régie par le droit de travail. Autrement dit, en recourant à la gérance salariée, le bloc communal ne confie pas la responsabilité de la gestion du service à un tiers. Par conséquent, l'utilisation de la gérance salariée n'apparaît pas envisageable à l'aune des dispositions de l'article L. 2251-3 du CGCT. En revanche, rien n'interdit au bloc communal d'assurer directement la gestion de tels services en s'appuyant sur les règles générales qui encadrent les interventions des collectivités publiques dans la sphère économique. L'intervention du bloc communal sera ainsi possible dans la mesure où elle respecte la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence (CE, « Ordre des avocats au barreau de Paris », 31 mai 2006, no275531). Une fois l'intervention du bloc communal admise, l'activité assurée par ce dernier revêtira alors la nature d'un service public industriel et commercial (voir, par exemple, CE, « Commune de la Souche »,  25 janvier 2006, n° 284878) ce qui s'avérera tout aussi incompatible avec la mise en place d'une gérance salariée. La solution la plus adaptée consisterait sans doute à se replacer dans le champ de l'article L. 2251-3 du CGCT. Le bloc communal pourrait, par exemple, recourir à la location gérance pour confier la gestion du service à un tiers (CAA Nantes, 25 mars 1998, n° 96NT00712) qui en assumerait la responsabilité. Dans le même temps, le bloc communal pourrait, sur le fondement de la même disposition, octroyer une aide à l'exploitant afin de viabiliser l'exploitation. Comme le précise l'article L. 2251-3 du CGCT, le versement de cette aide sera alors subordonné à la conclusion avec l'exploitant d'une convention fixant les obligations incombant à ce dernier. Si toutefois, le service devait, « eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints » (CE, « Association du personnel relevant des établissements inadaptés », 22 février 2007, n° 264541), être regardé comme un service public, seule la conclusion d'une délégation de service public ou, en l'absence de transfert d'au moins une part du risque lié à l'exploitation, d'un marché public pourrait être envisagée.