Question de M. SAVIN Michel (Isère - Les Républicains) publiée le 21/06/2018
M. Michel Savin attire l'attention de Mme la ministre du travail sur la situation devant laquelle se retrouvent régulièrement les dirigeants de petites et moyennes entreprises (PME) lorsqu'ils sont confrontés à l'absence injustifiée (abandon de poste) d'un salarié.
En effet, dans cette situation, au terme, par exemple, d'un arrêt maladie qui s'est prolongé, il s'avère que celui-ci, sans fournir de justificatif d'absence, ne donne plus aucune nouvelle et ne reprend pas son travail.
Lorsqu'il est démontré que ce salarié a, en fait, décidé de poursuivre une autre voie, c'est-à-dire la création d'une auto-entreprise, le dirigeant de la PME se voit contraint de le licencier, ce qui permet au salarié concerné de percevoir une allocation de retour à l'emploi.
Dans ce cas, si le dirigeant de PME, confronté à cette situation, refuse le licenciement parce qu'il ne veut pas être complice d'un détournement de l'assurance chômage, il se retrouve devant un vide juridique manifeste.
Aussi, il lui serait reconnaissant de bien vouloir lui indiquer si le Gouvernement entend prendre des mesures spécifiques liées à cette situation, afin qu'il soit pris acte de la rupture à l'initiative d'un salarié et qu'un abandon de poste volontaire destiné à obtenir un licenciement ne puisse ouvrir droit à l'allocation de retour à l'emploi.
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Réponse du Ministère du travail publiée le 24/01/2019
Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la démission d'un salarié ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de sa part. À ce titre, l'abandon de poste n'est jamais apprécié comme tel, et même si la rupture est imputable au salarié, c'est à l'employeur qu'il revient d'engager une procédure de licenciement pour rompre le contrat. En revanche, en aucun cas l'employeur n'est tenu de licencier le salarié qui ne se présente pas à son poste. Dans la mesure où le salarié ne remplit plus les obligations découlant de son contrat de travail, l'employeur est délié des siennes, notamment celle de lui verser une rémunération, sans pour autant avoir à le licencier. En fonction des conditions dans lesquelles le salarié a abandonné son poste, et selon l'impact que cette attitude aura eu sur l'organisation de l'entreprise, l'employeur a la possibilité de qualifier l'abandon de poste de faute grave, ce qui supprime l'obligation de paiement des indemnités de licenciement et de préavis. En revanche, le motif de licenciement est sans impact sur le droit à l'allocation d'assurance chômage, qui est ouvert, conformément à la loi et au règlement de l'assurance chômage, dans tous les cas où le salarié a été licencié (y compris en cas de faute grave), ainsi qu'en cas de rupture conventionnelle et pour certaines démissions, sous conditions. Il n'est pas envisagé de créer un mode de rupture qui consisterait en la « prise d'acte » par l'employeur de l'abandon de poste du salarié, ce qui emporterait un risque de contentieux accru. S'agissant de l'indemnisation chômage, aucune évolution sur ce sujet ne peut être opérée sans solliciter l'avis des partenaires sociaux, comme cela vient d'être le cas pour l'ouverture de ce régime aux démissionnaires dans le cadre de la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 sur la liberté de choisir son avenir professionnel.
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