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Délégation de gestion d'un établissement public de coopération intercommunale vers une commune

15e législature

Question écrite n° 06263 de M. Jacques Le Nay (Morbihan - UC)

publiée dans le JO Sénat du 19/07/2018 - page 3562

M. Jacques Le Nay attire l'attention de M. le ministre d'État, ministre de l'intérieur sur la faculté dont dispose un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) de procéder à une « délégation de gestion » au profit de l'une ou plusieurs de ses communes membres, conformément aux articles L. 5215-27 et L. 5216-7-1 du code général des collectivités territoriales.
Les dispositions précitées prévoient en effet la possibilité pour les EPCI de confier, par voie de convention, la gestion d'un équipement ou d'un service relevant de leurs compétences à une commune membre pour des raisons de proximité ou d'opportunité. Ce peut-être notamment le cas dans le cadre du transfert de la compétence eaux pluviales aux EPCI.
Dans ce cas de figure, la compétence reste bien communautaire puisqu'il convient de distinguer juridiquement les notions de « délégation de gestion » et « délégation de compétence ».
La « délégation de gestion » d'un service ou d'un équipement communautaire n'emporte pas transfert de la compétence aux communes, ces dernières ne devant être considérées que comme de simples prestataires, l'EPCI demeurant l'autorité qui définit juridiquement les politiques, les tarifs, les conditions d'exercice…
Afin de clarifier la notion de « délégation de gestion » d'un EPCI vers une ou plusieurs communes, il souhaiterait connaître les modalités juridiques, financières encadrant ces deux cas de figure, notamment au regard des règles de la commande publique ainsi que la responsabilité incombant à la commune en cas de contentieux avec un usager.
Dans l'hypothèse où la « délégation de gestion » d'un service ou d'un équipement communautaire n'emporterait pas transfert de la responsabilité vers la commune, il lui demande si l'EPCI peut, par voie de convention, faire peser cette responsabilité sur celle-ci.

Transmise au Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales



Réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales

publiée dans le JO Sénat du 17/01/2019 - page 275

En application du principe de spécialité qui régit tous les établissements publics, un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) ne peut intervenir que dans les domaines de compétence qui lui ont été transférés ou délégués. En application du principe d'exclusivité, les communes sont alors dessaisies des compétences qu'elles ont transférées ou déléguées à l'EPCI, qui seul peut intervenir dans les domaines se rattachant à ces compétences. Par dérogation à ces principes, la loi permet à un EPCI d'intervenir pour le compte d'autrui, et notamment d'entités non membres, dans le cadre de conventions de prestations de services. Conformément à l'article L. 1111-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT), si une commune ou toute autre collectivité territoriale peut déléguer sa compétence à un EPCI à fiscalité propre, l'inverse n'est pas prévu par la loi. La délégation de compétence, tout comme les transferts de compétence, échappe à la qualification de concession. De la même manière, les articles 7 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession précisent que les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou autorités concédantes soumis à ces ordonnances, en vue de l'exercice de missions d'intérêt général, sans rémunération de prestations contractuelles, ne sont ni des marchés publics, ni des contrats de concession. La loi prévoit par ailleurs la possibilité pour les EPCI à fiscalité propre de confier par voie de convention à des collectivités territoriales ou à des établissements publics, la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions (articles L. 5214-16-1, L. 5215-27, L. 5216-7-1 et L. 5217-7 du CGCT). Dans les mêmes conditions, des collectivités territoriales ou des établissements publics peuvent charger l'EPCI de telles prestations. De telles interventions pour le compte d'autrui ne doivent pas aboutir à dessaisir l'EPCI de sa compétence, sans quoi elles seraient irrégulières puisqu'elles s'analyseraient en un transfert de compétence ou une délégation de compétence. Ces conventions de délégation de gestion s'analysent comme des conventions de prestation de services qui n'emportent pas transfert des compétences dévolues par la loi à la collectivité délégante (voir par exemple : CAA Lyon, 27 février 1990, Communauté urbaine de Lyon, n° 89LY01005). Toutefois, lorsque la collectivité délégataire agit comme un prestataire de services dans le champ concurrentiel et à titre onéreux, la convention de délégation de gestion est susceptible d'être qualifiée de contrat de la commande publique, dont l'attribution devrait faire l'objet des procédures appropriées. En effet, la collectivité délégataire pourrait, dans cette hypothèse, être considérée comme un opérateur économique et traitée comme tel (CJUE, 19 décembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a.), à moins que les conditions de mise en œuvre de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, telles que prévues à l'article 18 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et à l'article 17 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, soient réunies. La convention par laquelle un EPCI confie la gestion d'un service ou d'un équipement à une autre collectivité peut préciser les conditions de partage des responsabilités encourues, mais sans préjudice des droits des tiers. Ainsi, de telles clauses ne peuvent conduire à exonérer totalement le gestionnaire de toute responsabilité, puisque du fait du transfert de compétence, l'EPCI demeure responsable de cette activité et doit rester en mesure de contrôler le délégataire.