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Séance du 1er avril 2008 (compte rendu intégral des débats)

compte rendu intégral

Présidence de M. Adrien Gouteyron

vice-président

M. le président. La séance est ouverte.

(La séance est ouverte à seize heures cinq.)

1

Procès-verbal

M. le président. Le compte rendu analytique de la précédente séance a été distribué.

Il n'y a pas d'observation ?...

Le procès-verbal est adopté sous les réserves d'usage.

2

Décès d'un ancien sénateur

M. le président. M. le président du Sénat a le regret de vous faire part du décès de notre ancien collègue Christian Bergelin, qui fut sénateur de la Haute-Saône en 2002.

3

Demandes d'autorisation de missions d'information

M. le président. M. le président du Sénat a été saisi de deux demandes de constitution de missions d'information, l'une de M. Jean-Paul Émorine, président de la commission des affaires économiques, pour se rendre en Croatie, dans la perspective de l'adhésion de ce pays candidat à l'entrée dans l'Union européenne ; l'autre de M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, pour un déplacement à Mayotte dans la perspective d'une évolution possible de son statut.

Le Sénat sera appelé à statuer sur ces demandes dans les formes fixées par l'article 21 du règlement.

4

Dépôt de rapports du Gouvernement

M. le président. M. le président du Sénat a reçu de M. le Premier ministre :

- le rapport sur la sécurité des piscines enterrées non closes privatives à usage individuel ou collectif, établi en application de l'article 3 de la loi n° 2003-9 du 3 janvier 2003 relative à la sécurité des piscines ;

- le rapport dressant le bilan d'application de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social en matière de négociation collective établi en application de l'article 56 de ladite loi ;

- le rapport sur la mise en application de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, établi en application de l'article 67 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit.

Acte est donné du dépôt de ces trois rapports.

Ils seront transmis respectivement à la commission des affaires économiques, à la commission des affaires sociales et à la commission des finances, et seront disponibles au bureau de la distribution.

5

désignation à l'observatoire de la décentralisation

M. le président. Je rappelle au Sénat que l'Observatoire de la décentralisation est composé de vingt-cinq membres désignés par les groupes politiques de manière à assurer leur représentation proportionnelle.

Le groupe Union pour un mouvement populaire a fait connaître qu'il a désigné M. Pierre Bernard-Reymond pour siéger au sein de l'Observatoire de la décentralisation, en remplacement de M. Roger Karoutchi, devenu membre du Gouvernement.

6

Ordre du jour prévisionnel

M. le président. M. le président du Sénat a reçu de M. Roger Karoutchi, secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement, l'ordre du jour prévisionnel jusqu'à la fin de la session ordinaire.

La conférence des présidents a pris acte ce matin de ce programme que M. le président du Sénat a immédiatement adressé à l'ensemble des sénatrices et des sénateurs.

Les huissiers distribuent actuellement ce document dans l'hémicycle afin que vous puissiez en prendre connaissance dès à présent.

7

retrait de l'Ordre du jour d'une question orale

M. le président. J'informe le Sénat que la question orale n° 166 de M. Adrien Gouteyron est retirée de l'ordre du jour de la séance du 15 avril 2008, à la demande de son auteur.

Acte donné de cette communication.

8

Conférence des présidents

M. le président. Mes chers collègues, comme chacun le sait, nous aurons à 17 heures 30 un débat avec le Premier ministre sur la situation en Afghanistan.

La conférence des présidents qui s'est réunie ce matin a fixé les modalités d'organisation du débat qui ont été communiquées à chacun d'entre nous dès la fin de la réunion.

9

rappel au règlement

M. le président. La parole est à Mme Nicole Borvo Cohen-Seat pour un rappel au règlement.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Monsieur le président, mon rappel au règlement a justement trait à la conférence des présidents.

Vendredi dernier, j'ai saisi M. le Premier ministre d'une demande de vote sur la déclaration du Gouvernement relative au renforcement de la présence militaire de la France en Afghanistan. Cette question a été évoquée sans succès lors de la conférence des présidents de ce matin.

N'en déplaise à M. le secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement, la Constitution autorise un vote à l'occasion de ce type de débat, à la fois à l'Assemblée nationale et au Sénat. D'ailleurs, en 1991, un vote était intervenu sur la participation de notre pays à la première intervention dans le Golfe. M. le Premier ministre semblait l'avoir oublié, il avait pourtant lui-même voté lors de cette consultation.

Sur quelle base ce vote était-il intervenu ? Au titre de la mise en jeu de la responsabilité gouvernementale à l'Assemblée nationale et, au Sénat, de la mise en oeuvre de l'article 49, alinéa 4 de la Constitution, qui autorise l'organisation d'un vote en tout état de cause.

La gravité de la situation en Afghanistan et l'appréciation de l'opportunité d'engager un plus grand nombre de nos soldats après six ans de présence militaire française en Afghanistan légitiment la consultation et le vote du Parlement. Dois-je rappeler que le Gouvernement n'envisageait même pas, initialement, un échange de vues dans cet hémicycle ? Il n'avait proposé qu'un débat à l'Assemblée nationale !

Notre demande de vote est renforcée par l'annonce, ce matin, du dépôt d'une motion de censure par des députés à l'occasion de ce débat. En conséquence de quoi, l'Assemblée nationale sera amenée à voter, mais pas le Sénat !

Je terminerai, monsieur le président, madame la ministre, en soulignant la contradiction flagrante dans laquelle se trouve le Gouvernement puisqu'il affiche une volonté de renforcer les droits du Parlement, à l'occasion d'une révision prochaine de la Constitution, et refuse de faire voter le Parlement sur la participation militaire renforcée de la France en Afghanistan dans le cadre imposé et défini par les États-Unis, alors que les textes constitutionnels actuels permettent un vote du Parlement sur un tel sujet.

Je maintiens donc avec fermeté et solennité notre demande de vote du Sénat sur cette dangereuse évolution de notre politique extérieure.

M. le président. Madame la présidente, vous avez déjà formulé cette demande ce matin lors de la conférence des présidents, ainsi que vous l'avez dit vous-même. Je ne puis que rappeler que le sujet que vous évoquez relève de la compétence exclusive du Gouvernement.

Je vous donne acte de votre déclaration.

10

 
Dossier législatif : projet de loi relatif aux contrats de partenariat
Discussion générale (suite)

Contrats de partenariat

Discussion d'un projet de loi

Discussion générale (début)
Dossier législatif : projet de loi relatif aux contrats de partenariat
Demande de priorité

M. le président. L'ordre du jour appelle la discussion du projet de loi relatif aux contrats de partenariat (nos 211, 239, 240 et 243).

Dans la discussion générale, la parole est Mme la ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi. Monsieur le président, messieurs les présidents de commission, messieurs les rapporteurs, mesdames, messieurs les sénateurs, je me réjouis de venir présenter devant votre Haute Assemblée le projet de loi relatif au contrat de partenariat.

On pourrait s'interroger sur le pléonasme consistant à affubler le mot « contrat » du terme « partenariat ». En tout cas, c'est clairement un instrument de modernisation que je vous convie à examiner dans le cadre de la discussion de ce projet de loi. Modernisation de notre économie, modernisation de nos infrastructures, tant en matière corporelle qu'incorporelle, tels sont les sujets que nous aurons l'occasion d'évoquer au cours de ce débat.

Avant d'entrer dans le vif de la discussion des articles et de vos amendements, je voudrais profiter de cette discussion générale pour vous parler, d'abord, de l'intérêt de ce que vous me permettrez d'appeler des partenariats public-privé ou PPP - c'est la seule abréviation que j'utiliserai dans cette discussion générale -, ensuite, des réalisations récentes qu'ils ont permises et, enfin, des lacunes qui existent encore et nous amènent à proposer un certain nombre de voies de recours complémentaires.

L'intérêt des partenariats public-privé réside dans la possibilité d'accélérer l'investissement au bénéfice de la collectivité, tout en partageant au mieux les risques entre la collectivité et les prestataires privés. L'intérêt de ce mode de commande publique est clair : une entreprise privée peut proposer une prestation globale, comprenant la construction et la gestion, et la réaliser à ses frais, en faisant ensuite payer à la personne publique une sorte de « loyer ». Mais, dans ce cas de figure, le « locataire » finit, au terme d'un certain nombre d'années, par devenir propriétaire de l'ouvrage.

Ce système incite les collectivités à penser plus globalement et à plus long terme. (M. Pierre-Yves Collombat s'exclame.) Ce que l'État ne peut ou ne souhaite pas faire lui-même, faute de moyens, de temps, ou à défaut d'une efficacité comparable à celle du secteur privé, il peut désormais le faire faire par des professionnels qui prennent en charge l'ensemble des opérations, depuis la conception jusqu'à l'exploitation.

Les partenariats public-privé offrent donc un grand nombre de possibilités nouvelles par rapport aux régimes de commande publique existants. C'est d'ailleurs le propre des vraies innovations juridiques. J'avais eu l'occasion de parler devant certains d'entre vous du canal du Midi, construit de 1666 à 1681, sous Colbert, pour irriguer une région française importante. Pierre-Paul Riquet avait pris cette initiative et c'est ainsi que le régime des concessions était apparu dans notre ordre juridique. Trois cents ans plus tard, en 1996, le canal du Midi fut classé par l'UNESCO au patrimoine mondial de l'humanité. Le régime de la concession avait fait son oeuvre et, de toute évidence, le temps l'avait béni.

M. Pierre-Yves Collombat. Chacun le sait, Colbert était un grand libéral ! (Sourires.)

Mme Christine Lagarde, ministre. Je voudrais également mentionner quelques réalisations récentes afin de donner plus de corps à mon propos. Plusieurs textes sectoriels sont intervenus dans le domaine de la sécurité intérieure - c'est la fameuse loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, la LOPSI -, dans le domaine de la justice, avec la loi d'orientation et de programmation pour la justice et, enfin, dans le domaine de la santé. Dans ces trois domaines, des partenariats public-privé ont pu être conclus.

Différents instruments spécifiques ont aussi été créés : bail emphytéotique administratif, bail emphytéotique hospitalier, autorisation d'occupation temporaire accompagnée d'une location avec option d'achat, tous instruments juridiques qui concourent finalement au même objet, celui qui a été atteint au travers du contrat de partenariat, issu de l'ordonnance du 17 juin 2004 et qui constitue véritablement la forme générique du partenariat public-privé. Ouvert à tous les pouvoirs publics, il représente la clef de voûte des modes de partenariat public-privé.

Les domaines couverts par les projets en cours sont très variés, ce qui prouve la souplesse d'utilisation de ce nouvel outil de la commande publique. Je mentionnerai notamment les bâtiments publics, l'équipement urbain et les équipements culturels et sportifs, qui représentent respectivement 30 %, 25 % et 15 % des projets.

Parmi les projets emblématiques déjà arrêtés, on peut citer la rénovation de l'Institut national du sport et de l'éducation physique, sis dans le XIIe arrondissement de Paris, pour laquelle le contrat a été signé par l'État en décembre 2006, le centre de traitement des déchets d'Antibes, ayant fait l'objet d'une signature en août 2006, la billetterie électronique du château de Versailles et la couverture internet haut débit de la région Auvergne, décidées respectivement en janvier 2007 et en septembre 2007.

Vous le voyez, mesdames, messieurs les sénateurs, il s'agit là d'ouvrages publics, ce terme s'écartant quelque peu de son sens traditionnel quand les investissements portent sur des équipements de nature incorporelle.

Nonobstant la variété des projets que peut recouvrir ce type de partenariat public-privé, le système présente, nous le savons, un certain nombre de lacunes.

Certes, les études sont bien avancées pour plus de 130 projets, mais on peut regretter que, pour l'heure, seulement un peu moins de 30 contrats aient été effectivement signés, pour les trois quarts d'entre eux par des collectivités territoriales. L'investissement cumulé est de l'ordre de 1 demi-milliard d'euros, chiffre très éloigné de ce que l'on peut observer chez un certain nombre de nos partenaires. En Grande-Bretagne, par exemple, le private finance initiative, le fameux PFI, représente environ 15 % de l'investissement public.

Comment expliquer cet engouement relativement faible pour ce nouveau mode de commande publique ? C'est que, tout simplement, les partenariats public-privé ayant été conçus comme une voie d'exception, il y a été recouru de manière exceptionnelle. Les conditions légales pour emprunter cette voie sont très restrictives : il convient de prouver l'urgence ou la complexité du projet. De plus, dans ces deux cas, le recours au contrat de partenariat est pénalisé, en l'état actuel des choses, par un régime juridique et fiscal plus contraignant que celui qui est en vigueur pour les modes de passation de la commande publique traditionnels. Par conséquent, dans la mesure où les partenariats public-privé sont plus difficiles à établir, plus coûteux sur le plan fiscal et plus restrictifs en matière de voies de recours, il n'est pas tout à fait surprenant qu'ils soient utilisés de manière exceptionnelle.

Il s'agit donc, par le présent projet de loi, de lever ces obstacles, sans rien céder quant à nos exigences en matière de qualité et de rigueur de la commande publique, sans rien abandonner de nos obligations en matière de sincérité budgétaire et comptable.

À cet égard, la procédure de passation des contrats de partenariat, qui, en droit communautaire, sont regardés comme des marchés publics, respecte en tous points les exigences de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les directives communautaires relatives aux marchés publics. L'évaluation préalable, qui est obligatoire pour les contrats de partenariat, doit également conduire les décideurs publics à examiner de manière rigoureuse, sans biais, l'incidence financière prévisionnelle de leur projet.

C'est dans cet esprit d'innovation mais aussi de rigueur, en particulier budgétaire et comptable, que nous nous proposons, au travers de ce projet de loi, de faciliter le recours aux contrats de partenariat, cela en clarifiant la situation actuelle - j'y reviendrai -, en ajoutant deux nouvelles voies d'accès à celles qui existent déjà et en établissant une égalité de traitement fiscal et juridique entre contrats de partenariat et marchés publics.

L'examen de ce texte est d'abord l'occasion de clarifier un certain nombre de flous juridiques, afin de sécuriser les pratiques existantes.

Notre projet de loi vise ainsi, par ses articles 9 et 23, à confirmer la possibilité donnée au titulaire du contrat de partenariat de tirer des ressources complémentaires de l'exploitation du domaine privé que la personne publique lui confie et dont le champ est bien délimité. Les recettes ainsi perçues par le titulaire du contrat de partenariat, grâce par exemple à des baux commerciaux consentis sur le domaine privé, sont prises en compte pour réduire le montant des loyers dus par la puissance publique.

En outre, nous rappelons, aux articles 1er et 15, la faculté de transférer au titulaire du contrat de partenariat tout contrat précédemment conclu par la personne publique et pouvant concourir à l'exécution de la mission. Ainsi - et cela concerne essentiellement les architectes -, si la personne publique souhaite choisir le maître d'oeuvre avant de recourir à un contrat de partenariat, elle pourra stipuler dès le début de la procédure que la mission de maîtrise d'oeuvre sera ultérieurement exécutée dans le cadre du contrat de partenariat.

Venons-en à présent à une seconde série de modifications très importantes, qui ont trait à l'élargissement des voies de recours aux contrats de partenariat au-delà de l'urgence ou de la complexité du projet, voies prévues par l'ordonnance de 2004.

M. Jean-Pierre Sueur. C'est le Conseil constitutionnel !

Mme Christine Lagarde, ministre. Nous proposons donc, aux articles 2 et 16, d'ajouter deux nouvelles voies juridiques de recours aux contrats de partenariat, dans le respect de la décision du Conseil constitutionnel.

La première voie nouvelle pourrait être qualifiée de voie de l'efficience : il convient de prouver l'intérêt économique et financier d'instituer un partenariat public-privé.

Les personnes publiques pourront recourir au contrat de partenariat si l'évaluation préalable, qui reste indispensable, démontre qu'il présente un bilan avantageux au regard des autres outils de la commande publique. Ce nouveau critère ouvre de manière significative la possibilité de recourir aux contrats de partenariat, dans le respect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : celle-ci exige en effet, d'une part, que le recours au contrat de partenariat réponde à des motifs d'intérêt général et, d'autre part, qu'il soit encadré, afin de satisfaire aux exigences constitutionnelles, en matière notamment de protection des propriétés publiques et de bon usage des deniers publics. Ces conditions seront bien remplies, nous semble-t-il, dans l'hypothèse où l'indispensable évaluation préalable démontre l'intérêt économique supérieur du contrat de partenariat par rapport aux autres formules contractuelles.

La seconde voie nouvelle prévue par le texte comporte trois critères cumulés : pour un temps limité, dans des secteurs limités et sous réserve que les résultats de l'évaluation ne soient pas manifestement défavorables, le contrat de partenariat public-privé pourra être mis en oeuvre.

La limite dans le temps est fixée au 31 décembre 2012, les secteurs limités recouvrent ceux qui sont considérés comme prioritaires par le Gouvernement, par exemple les projets répondant aux besoins de l'enseignement supérieur et de la recherche, domaines dans lesquels nous avons beaucoup d'efforts à consentir pour mieux équiper le pays et le rendre plus compétitif, la mise en place de nouvelles technologies pour la police et la gendarmerie nationale, les infrastructures de transports s'inscrivant dans un projet de développement durable ou la rénovation urbaine. En ce qui concerne l'évaluation, elle devra ne pas être manifestement défavorable au contrat de partenariat public-privé, selon la formule proposée par le Conseil d'État, formule qui garantit la constitutionnalité de cette nouvelle voie d'accès.

Enfin, ce projet de loi vise à rendre plus attrayant le recours au contrat de partenariat.

J'ai parlé tout à l'heure de « dissonances » fiscales et juridiques entre les modes traditionnels de la commande publique et le contrat de partenariat public-privé. Le texte tend à rendre ce dernier plus simple et concurrentiel, ainsi qu'à instituer davantage d'équité.

En matière tout d'abord de simplification, nous allons mettre en place certains aménagements de la procédure de passation de la commande publique, pour les adapter aux spécificités du contrat de partenariat. Ainsi, aux articles 4 et 18 du projet de loi, il est ajouté aux procédures d'appel d'offres et de dialogue compétitif existant actuellement une procédure négociée, plus souple, pour les projets de petite taille, comme le permettent les directives communautaires relatives aux marchés publics.

S'agissant ensuite de la dimension concurrentielle, le projet de loi prévoit à ses articles 6 et 20, pour encourager l'émergence des candidatures et stimuler la concurrence, que la collectivité publique devra verser aux candidats une prime si les demandes formulées par la personne publique dans le cadre d'un dialogue compétitif ont appelé des investissements significatifs.

Enfin, nous voulons instaurer une véritable équité fiscale entre contrat de partenariat et marché public, équité qui n'existe pas aujourd'hui, principalement du fait que la personne publique n'a pas la qualité de maître d'ouvrage lorsqu'elle recourt à ce type de contrat. Les articles 26 et 27 ont ainsi pour objet de modifier deux taxes d'urbanisme : la taxe pour dépassement du plafond local de densité et la taxe sur les locaux à usage de bureaux en Île-de-France, qui peuvent parfois représenter à elles deux jusqu'à 10 % du coût de construction. De la même manière, l'article 28 du projet de loi tend à harmoniser le régime d'imposition applicable à l'État et aux collectivités territoriales pour la publicité foncière des actes portant autorisation d'occupation temporaire du domaine public.

Afin de réduire le coût des loyers dus par les collectivités publiques, le régime de cession de créances propre aux contrats de partenariat est rendu plus attrayant par les articles 9 et 23 du projet de loi, qui prévoient d'inclure dans l'assiette de la cession les frais financiers intercalaires jusque-là exclus et de conférer au cessionnaire une sécurité juridique analogue à celle qui est produite par le mécanisme de l'acceptation en « cession Dailly ».

L'article 31 du projet de loi prévoit en outre que les titulaires de contrat de partenariat ne seront plus tenus de souscrire une assurance dommages ouvrage. Ils bénéficieront ainsi de la dispense accordée aux collectivités publiques lorsqu'elles assurent elles-mêmes la maîtrise d'ouvrage, ce qui peut représenter une économie d'au moins 1,5 % du coût du projet. Cela ne présente pas un caractère d'ordre public absolu : libre bien entendu aux collectivités publiques d'imposer une telle assurance, libre aux titulaires du contrat d'en souscrire une de leur propre fait.

Grâce à toutes ces dispositions, le partenariat public-privé sera donc plus clair dans le droit, plus simple à conclure pour les différentes parties prenantes, et certainement plus avantageux pour le portefeuille de l'État.

J'ai évoqué, au début de mon intervention, l'innovation qu'avait constituée le canal du Midi en matière juridique par le biais du mécanisme de la concession. Sans aller jusqu'à imaginer que, en 2320 ou en 2330, l'UNESCO, qui aura probablement été rebaptisée entre-temps, décide d'inscrire au patrimoine mondial de l'humanité le canal Seine-Nord, nous pouvons néanmoins peut-être prendre le pari, car il n'y a que dans les chansons que les canaux se perdent (Sourires), que cet autre canal sera lui aussi emblématique d'une création juridique, celle à laquelle vous allez procéder en examinant ce projet de loi consacré aux partenariats public-privé. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF, ainsi que sur certaines travées du RDSE.)

M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Monsieur le président, madame la ministre, mes chers collègues, le Sénat est donc saisi, en première lecture et en premier lieu, du présent projet de loi relatif aux contrats de partenariat.

Je rappelle qu'il s'agit de contrats par lesquels l'État, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics confient à un tiers, pour une durée déterminée, une mission globale relative au financement d'ouvrages ou d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, à leur construction, à leur maintenance, à leur exploitation et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

Ce mode de dévolution de la commande publique a été utilisé avec succès depuis sa mise en place par le biais d'un certain nombre de textes, notamment l'ordonnance du 17 juin 2004. Pour autant, il n'a pas été employé dans une mesure importante. C'est pourquoi le Président de la République a souhaité que ce dispositif soit stimulé et qu'il trouve pleinement sa place dans la commande publique.

Sans remonter au canal du Midi, madame la ministre, je rappelle que des dispositifs analogues ont été créés en France dès 1987, avec la loi Chalandon, qui a autorisé la passation de contrats globaux pour la construction d'établissements pénitentiaires.

D'autres mécanismes ont été prévus : l'ordonnance du 4 septembre 2003 a ainsi permis la rénovation d'établissements hospitaliers et des textes adoptés en 2002 ont autorisé le recours à des marchés uniques pour la gestion d'établissements pénitentiaires et d'immeubles affectés à la police ou la gendarmerie nationales.

À l'étranger, un certain nombre de dispositifs ont eu beaucoup plus de succès que ceux qui ont été mis en oeuvre en France. Le private finance initiative britannique constitue un exemple assez remarquable. Représentant quelque 15 % de la commande publique au Royaume-Uni, il montre tout l'intérêt que peut avoir un tel dispositif dès lors qu'il n'est pas bridé.

C'est dans ce contexte qu'a été prise en France l'ordonnance du 17 juin 2004, dont l'objectif était de créer un outil qui puisse, dans certains cas, déroger aux règles habituelles des marchés publics : en permettant à une entreprise d'assurer à la fois la construction et l'exploitation d'un ouvrage, ce qui présente l'avantage de responsabiliser le constructeur par rapport à l'entretien ultérieur de la construction ; en transférant au partenaire privé la maîtrise d'ouvrage ; en prévoyant un versement au partenaire privé de loyers - ce terme n'est peut-être pas le meilleur - tout au long de l'exécution du contrat, alors que le code des marchés publics interdit, au contraire, toute clause de paiement différé.

L'ordonnance du 17 juin 2004 a été encadrée par une décision du Conseil constitutionnel qui a strictement défini les conditions de recours au contrat de partenariat. Le Conseil a considéré que cet outil, dérogatoire au droit commun de la commande publique, ne pouvait être mis en oeuvre que pour des motifs d'intérêt général tels que l'urgence ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé. Aussi, l'ordonnance a prévu que les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que dans deux cas seulement : l'urgence et la complexité.

Cette ordonnance de 2004 n'a pas rencontré le succès qu'on pouvait espérer. À ce jour, 29 contrats - 22 par des collectivités territoriales et 7 par l'État - ont été signés avec un partenaire privé. Ce chiffre est toutefois discutable, car il ne couvre que les contrats de partenariats prévus par l'ordonnance de 2004, alors que des dispositifs analogues ont permis de conclure d'autres types de PPP. Je citerai ainsi les baux emphytéotiques administratifs, les BEA, les baux emphytéotiques hospitaliers, les BEH, et les autorisations d'occupation temporaire-locations avec option d'achat, les AOT-LOA, qui ont été évoqués par Mme la ministre tout à l'heure.

Ce chiffre de 29 contrats est certes modeste. Pour autant, ces contrats de partenariat concernent des secteurs assez divers comme les établissements pénitentiaires, la fourniture d'énergie, l'éclairage public de communes - notamment de petites communes -, les déchets, la culture et l'informatisation. Les montants sont très variables, allant d'environ 2 millions d'euros pour l'éclairage public d'Auvers-sur-Oise à 765 millions d'euros pour le grand stade de Lille, dont le contrat a été conclu par la communauté urbaine de Lille.

On est en droit de s'interroger sur ce recours encore timide aux contrats de partenariat. En fait, il s'explique par des critères d'ouverture restrictifs et par un régime juridique et fiscal moins attractif que celui qui s'applique aux marchés publics

C'est pourquoi nous sommes amenés à examiner ce projet de loi relatif aux contrats de partenariat.

Premièrement, il élargit les conditions de recours à ces contrats. En effet, en dehors des cas de l'urgence et de la complexité, un contrat de partenariat pourrait désormais être conclu lorsque le bilan des avantages et des inconvénients apparaît plus favorable que celui d'autres contrats de la commande publique. Pourquoi se priver de la possibilité de conclure un contrat plus favorable ? Un tel contrat pourrait également conclu pour répondre aux nécessités de certains secteurs de l'action publique jugés prioritaires tels que l'enseignement supérieur, les implantations du ministère de la défense et les infrastructures de transport s'inscrivant dans un projet de développement durable ou la rénovation urbaine. Le projet de loi apporte toutefois un double tempérament, qui renforce le côté dérogatoire de ce type de contrat : cette voie d'accès n'est ouverte que jusqu'au 31 décembre 2012 et le rapport d'évaluation ne doit pas être « manifestement défavorable » au recours au contrat de partenariat.

Deuxièmement, le projet de loi cherche à établir une neutralité fiscale : conclure un contrat de partenariat ne doit pas conduire à se voir pénalisé par une fiscalité plus lourde que celle qui est applicable aux autres modes de commande publique.

Troisièmement, le projet de loi permet la dispense d'assurance dommages ouvrage.

Quatrièmement, il prévoit un certain nombre d'assouplissements du régime juridique des contrats de partenariat.

Il s'agit, d'abord, de la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée, alors qu'actuellement il ne peut être lancé que sous la forme du dialogue compétitif, pour les projets complexes, et de l'appel d'offres, s'agissant des projets urgents. Cette troisième procédure offerte pour la conclusion de ces contrats est plus souple.

Il s'agit, ensuite, de l'instauration d'une prime de droit que percevront les candidats dès lors que, à raison de la complexité du projet, les demandes de la personne publique impliquent un « investissement significatif » de la part de ces candidats.

Cinquièmement, le projet de loi apporte un certain nombre de clarifications qui permettent d'améliorer la sécurité juridique.

Il s'agit, tout d'abord, de la possibilité d'exploiter le domaine de la personne publique. Le texte prévoit de prendre en compte les ressources complémentaires issues de l'exploitation du domaine pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique. Cette mesure vise à conférer une base légale à une pratique largement répandue et qui est l'un des principaux atouts de la formule du contrat de partenariat car elle permet au partenaire privé de rechercher des solutions d'optimisation de l'espace alloué par la personne publique.

Il s'agit, ensuite, de l'éligibilité aux subventions, qui constitue une avancée permettant de ne pas pénaliser ce type de commande publique.

Il s'agit, enfin, de la sécurisation du mécanisme de cession de créance.

Mes chers collègues, la commission des lois vous propose d'approuver les grandes orientations du projet de loi, dont la préparation a fait l'objet d'une consultation exemplaire des acteurs publics et privés de la commande publique. À cet égard, je salue la mission pour l'appui à la réalisation des contrats de partenariat, qui a été une instance de travail et d'écoute particulièrement efficace et féconde.

Il ne s'agit donc pas de remettre en cause l'équilibre du texte qui nous est soumis et ses dispositions qui nous paraissent extrêmement favorables. Pour autant, un certain nombre d'améliorations vous seront proposées, à la fois sur la forme, avec des amendements rédactionnels, de précision ou de coordination, et sur le fond.

La première piste d'amélioration consiste à préciser les conditions de recours aux contrats de partenariat. En premier lieu, la commission suggère de faire référence à une situation imprévisible, et non pas imprévue, pour définir le critère de l'urgence. En effet, une administration ne peut pas se prévaloir de ne pas avoir anticipé un problème pour arguer de l'urgence par la suite. En deuxième lieu, il est proposé d'encadrer davantage le recours sectoriel aux contrats de partenariat. En troisième lieu, la commission souhaite étendre à la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics la liste des secteurs prioritaires.

La deuxième piste a trait aux possibilités d'exploiter le domaine privé de la personne publique, que nous avons déjà évoquées précédemment. Il s'agit d'élargir les opportunités de recettes complémentaires au-delà de la durée du contrat de partenariat.

La troisième piste revient à supprimer le dispositif de cession de créance spécifique aux contrats de partenariat et aux BEH. Comme j'ai pu le constater au cours des auditions auxquelles la commission a procédé, ce dispositif n'a pratiquement pas été utilisé, à une exception près. En effet, les partenaires publics et privés ont eu quasi systématiquement recours à la « cession Dailly », mécanisme bien connu et rôdé, qui a fait l'objet d'une jurisprudence désormais établie : il apporte, nous semble-t-il, une garantie juridique supérieure à celle du dispositif, certes intéressant, mais inutilement compliqué, prévu par le projet de loi.

C'est pourquoi la commission des lois a décidé de supprimer cette cession de créance spécifique, tout en reconnaissant l'intérêt que présente la possibilité de prévoir directement dans le contrat toutes les modalités de financement du projet, permettant ainsi à l'État de poser des conditions et garanties. Un dispositif inutilisé ne nous paraît pas devoir être maintenu.

De même, la commission des lois n'a pas été convaincue par l'instauration de la dispense d'assurance dommages ouvrage. Cette garantie peut parfois rendre service. Il convient de la maintenir. En outre, dans un certain nombre de cas, la dispense pourrait aboutir à des distorsions de concurrence.

Au-delà de ces dispositions juridiques, j'espère que ce contrat de partenariat pourra, à l'avenir, représenter une part significative de la commande publique, comme dans d'autres pays qui l'ont expérimenté avec succès. Mais il faut souligner qu'une politique ambitieuse de suivi et d'accompagnement sera nécessaire.

La capacité d'expertise des décideurs publics doit être renforcée, et cela vaut pour les contrats de partenariat, mais aussi pour toute forme de commande publique. Il faut insister, en particulier, sur la méthodologie des rapports d'évaluation, qui doivent faire apparaître les avantages attendus du recours à tel ou tel type de commande publique, qu'il s'agisse notamment du coût global du projet, des délais de réalisation prévisionnels ou de la qualité architecturale.

Il est également nécessaire d'évaluer les atouts du contrat de partenariat, sans complaisance, en mesurant bien ses effets, notamment en termes de réduction des délais. Ce contrat de partenariat peut permettre de réduire les délais de construction si on ne lui met pas trop de bâtons dans les roues. Il peut également permettre de réduire les coûts, à condition d'être attentifs à la méthodologie.

Ce type de commande publique permet d'obtenir de la part du constructeur qu'il ait une vision à long terme, et non pas immédiate, de la réalisation d'un ouvrage ou d'un équipement. D'habitude, le constructeur ne s'occupe pas de la manière dont l'ouvrage va vieillir au-delà d'une dizaine d'années. Effectuer l'entretien- dans certains cas, les bâtiments doivent même être chauffés et mis en état de fonctionnement - oblige à choisir les meilleures solutions, celles qui sont les plus innovantes et les plus performantes en matière de maintenance.

Enfin, un troisième point me semble devoir être travaillé, madame la ministre : il faudra que nous ayons un jour un véritable code de la commande publique, à la fois simplifié et rationalisé, de manière, d'une part, à clarifier le partage entre les dispositions législatives et réglementaires et, d'autre part, à harmoniser les procédures applicables entre les différentes formes de PPP elles-mêmes et entre ces dernières et les marchés publics.

Mes chers collègues, sous le bénéfice de ces observations et sous réserve de l'adoption des amendements qu'elle vous soumettra, la commission des lois vous propose de voter le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'UC-UDF.)

Demande de priorité