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Séance du 3 mars 2011 (compte rendu intégral des débats)

M. le président. Personne ne demande plus la parole dans la discussion générale ?…

La discussion générale est close.

La parole est à M. le garde des sceaux.

M. Michel Mercier, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés. Je répondrai brièvement à l’ensemble des orateurs, que je remercie d’avoir participé à cette discussion générale. Beaucoup d’entre eux ont souligné les avancées que comporte ce texte, notamment concernant la mise en œuvre de libertés fondamentales garanties par la Constitution. D’autres ont préféré indiquer que ce texte n’était pas bon : c’est leur droit, et je le respecte, mais j’ai trouvé que leurs propos, parfois excessifs, rendaient la critique moins efficace.

Mme Alima Boumediene-Thiery. La critique est constructive !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Plusieurs orateurs, notamment Mmes Borvo Cohen-Seat et Boumediene-Thiery, MM. Anziani et Mézard, nous ont reproché d’avoir agi sous la contrainte, d’avoir attendu trop longtemps,…

Mme Alima Boumediene-Thiery. Mieux vaut tard que jamais !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. … de ne pas en faire assez et de ne pas proposer de réforme complète du code de procédure pénale.

Des travaux extrêmement sérieux et approfondis ont été menés pendant plusieurs mois, en particulier par un groupe de travail composé d’universitaires, de parlementaires de la majorité et de l’opposition.

M. Jean-Pierre Michel. Ils ont eu tort !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Ils ont eu raison, au contraire ! Le code de procédure pénale concerne tous les Français et je félicite ces parlementaires d’avoir su dépasser les divisions partisanes. Il est bon que tout le monde puisse travailler à l’élaboration de ce code qui s’appliquera, demain, quel que soit le gouvernement en place.

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Si nous n’avons pas déposé un texte plus large, c’est tout simplement faute de temps. En effet, nous sommes tenus, vous l’avez souligné, de prendre des mesures sur la garde à vue avant le mois de juillet, voire avant la fin du mois d’avril.

Pour ma part, je ne verrais que des avantages à publier l’ensemble des travaux qui ont été réalisés par le groupe de travail afin d’alimenter les débats qui ne manqueront pas d’avoir lieu sur l’ensemble des sujets traités.

Je voudrais tout d’abord signaler que le Gouvernement n’a pas attendu les dernières décisions du Conseil constitutionnel, de la Cour de cassation ou de la Cour de Strasbourg pour réfléchir à la question.

Le comité de réflexion présidé par Philippe Léger avait travaillé, dès le mois d’octobre 2008, et des textes ont été votés, ces dernières années, pour améliorer les droits de la défense. Ainsi, la loi du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale a rendu obligatoire l’enregistrement des gardes à vue en matière criminelle, ce qui constitue une première avancée.

Enfin et surtout, les questions à résoudre sont particulièrement complexes. S’agissant notamment des exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, madame Boumediene-Thiery, c’est par une décision du 8 février 1996, Murray c. Royaume-Uni, que la Cour a indiqué que violait l’article 5 de la Convention le fait de refuser à une personne gardée à vue dans une affaire de terrorisme l’accès à un avocat pendant les quarante-huit premières heures de la mesure.

Depuis 1996, madame Boumediene-Thiery, nous avons tous eu le temps de commencer à réfléchir ! Si nous ne sommes pas parvenus à aller plus vite, c’est pour des questions de pratique. Des occasions se sont cependant présentées.

Quatre ans plus tard, la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, très bon texte défendu par Mme Guigou, a maintenu, malgré cette jurisprudence européenne, l’absence d’avocat pendant quarante-huit heures en matière de trafic de stupéfiants et de terrorisme. (Mme Nicole Borvo Cohen-Seat s’exclame.)

Vous êtes dans votre rôle en critiquant le Gouvernement et je suis dans le mien, je l’assume parfaitement, et avec enthousiasme, …

M. Charles Gautier. Un enthousiasme modéré !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. … en prenant sa défense. La démocratie peut être apaisée, mesdames, messieurs les sénateurs. On peut se dire les choses, mais il faut tout mettre sur la table.

De même, la loi du 4 mars 2002, défendue par Mme Lebranchu, tout en maintenant le report de l’intervention de l’avocat pendant deux jours dans les deux matières précitées, facilitait le placement en garde à vue en exigeant non plus des « indices » de culpabilité, mais des « raisons plausibles » ; elle donnait un délai de trois heures aux enquêteurs pour mettre en œuvre le droit du gardé à vue d’informer un proche ou d’être examiné par un médecin.

Si je rappelle ces faits, ce n’est pas pour critiquer mes prédécesseurs, c’est simplement pour montrer que ces affaires sont complexes, demandent réflexion et doivent nous conduire à analyser dans le détail ce que veut la Cour de Strasbourg.

Les récentes décisions ne mettent pas le Gouvernement le dos au mur ; elles permettent de connaître clairement les exigences constitutionnelles et conventionnelles, éclairant ainsi le Gouvernement et le Parlement sur le contenu de la réforme.

Le Gouvernement s’est astreint à intégrer dans ce texte l’ensemble des décisions du Conseil constitutionnel, de la Cour de Strasbourg et de la chambre criminelle de la Cour de cassation, ce qui n’était pas toujours chose facile.

De nombreux orateurs ont soulevé la question de l’encadrement de la garde à vue par la fixation d’un seuil minimal d’emprisonnement encouru. Le rapporteur a également expliqué la raison pour laquelle la commission avait écarté cette formule, et je partage son point de vue. MM. Mézard et Anziani, Mme Borvo Cohen-Seat, souhaitent instaurer un seuil – un an, trois ans, cinq ans, suivant les cas – en deçà duquel la garde à vue serait impossible.

La commission des lois du Sénat a eu raison de ne pas retenir ces propositions, qui auraient conduit à priver les enquêteurs d’un moyen d’enquête essentiel, même s’il ne doit pas être banalisé.

Comme l’a très justement souligné M. Pillet, l’article 1er du texte comporte une définition de la garde à vue selon des critères précis, ce qui est nouveau et important.

Plusieurs d’entre vous considèrent que ce projet de loi ne nous permet pas de nous mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Je me suis longuement expliqué sur ce point dans mon intervention liminaire et j’aurai l’occasion d’y revenir au moment de la discussion des articles. Je rappellerai simplement que la France n’a jamais été spécifiquement condamnée pour une garde à vue réalisée sous le contrôle du parquet, comme l’a souligné M. Pillet. Cela ne signifie pas pour autant qu’il n’y a pas de problème.

Je l’ai dit dans mon intervention liminaire et je le répète à Mme Alima Boumediene-Thiery, dont l’extrême sévérité l’a entraînée bien au-delà de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg : le procureur n’est pas une « autorité judiciaire », au sens de la Cour européenne des droits de l’homme.

Mme Alima Boumediene-Thiery. Il n’est pas indépendant !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. C’est vrai, et je l’ai dit moi-même ce matin, mais là n’est pas le sujet. Nous sommes d’accord avec la Cour de Strasbourg sur l’exigence conventionnelle qui veut que, une fois un court délai dépassé - environ quarante-huit heures -, l’autorité judiciaire, telle qu’elle est définie par la Cour de Strasbourg, doit être un juge du siège.

Mais qui va contrôler la garde à vue dans les quarante-huit premières heures ? Voilà le sujet ! Ou bien on s’en remet aux seules forces de police et de gendarmerie, ou bien on instaure un autre contrôle. La France a choisi, et nous devrions en être fiers, de faire contrôler la garde à vue dans les quarante-huit premières heures par un magistrat. Et personne n’a jamais dit que le procureur de la République n’était pas un magistrat.

Mme Alima Boumediene-Thiery. Ce n’est pas un magistrat indépendant !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. La Constitution, madame Boumediene-Thiery, je suis obligé de vous le dire, s’impose à vous comme à moi. Et nous avons de la chance car, sans Constitution, point de libertés !

Mme Alima Boumediene-Thiery. La Constitution prévoit aussi une autorité judiciaire indépendante !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Les décisions du Conseil constitutionnel – je parle sous le contrôle de l’un de ses anciens présidents – s’imposent à tous, même à vous, madame la sénatrice.

Le Conseil constitutionnel a rappelé…

Mme Alima Boumediene-Thiery. L’indépendance des pouvoirs !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Je vous remercie de me laisser parler !

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 30 juillet dernier, a rappelé le texte de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. » C’est l’habeas corpus. « L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. » Or l’autorité judiciaire est composée des magistrats du siège et du parquet, un point, c’est tout.

Nous avons donc fait le choix clair, et je pense que c’est un bon choix, de faire confiance au procureur, parce qu’il est un magistrat. (Mme Alima Boumediene-Thiery s’exclame.) Madame, je peux entendre tout et son contraire, mais ne pas vouloir reconnaître le bien-fondé de ce raisonnement, c’est s’enfermer dans l’aveuglement.

Je rappelle que, en Grande-Bretagne, par exemple, le contrôle de la garde à vue est confié exclusivement à un officier de police pendant toute la durée de la mesure, qui peut atteindre, dans certains cas très spécifiques – ce n’est pas la règle –, jusqu’à vingt-six jours. Honnêtement, en termes de garantie des droits, notre situation est bien meilleure.

L’article 55 de la Constitution nous oblige, c’est tout à fait vrai, je l’admets, à introduire dans notre droit la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Tel est notre système, très particulier et différent de celui d’autres États européens. À cet égard, sachez que le Parlement britannique a rappelé voilà quelques jours la souveraineté absolue de la Chambre des communes face à la Cour de Strasbourg. Cette décision peut être discutée, mais force est de constater qu’elle a été votée par le Parlement anglais.

En France, nous savons depuis bien longtemps, grâce à Carré de Malberg, probablement parce qu’il a été professeur à Strasbourg, que le parlementarisme absolu est dépassé.

Nous disposons de deux garanties, l’une conventionnelle, l’autre constitutionnelle, ce qui nous place parmi les meilleurs pour ce qui est de la garde à vue.

Je ne reviendrai pas sur ce tout ce qui a été dit, mais je tiens à remercier les orateurs qui ont bien voulu reconnaître que ce texte contient des avancées, même s’il n’est pas parfait. La perfection absolue n’existe pas. L’important est de progresser.

Un nouvel équilibre est atteint, c’est une avancée, entre les exigences de l’enquête – trouver les responsables des crimes et des délits – et le respect des libertés fondamentales. Il nécessite de véritables efforts de la part des forces de gendarmerie et de police. Je tiens d’ailleurs ici à leur rendre hommage, car nous avons besoin d’elles. Il ne s’agit pas de les désarmer, et personne ne l’a proposé d’ailleurs, je le reconnais bien volontiers. Aujourd'hui, avec ce texte, nous nous adressons aussi à elles.

Des évolutions sont nécessaires. La présence de l’avocat dès la première minute constitue un changement fondamental. Nombre d’entre vous ont évoqué les moyens nécessaires pour rémunérer les avocats. Je sais parfaitement que ce problème est posé et qu’il doit être résolu.

Pour diverses raisons, les négociations sur cette question n’ont pas pu être entamées avant le vote du texte par l’Assemblée nationale. Des premiers contacts ont été pris, nous en aurons d’autres. Il nous faudra également trouver des modalités techniques. Comme beaucoup d’entre vous, je suis très opposé à tout regroupement des gardés à vue. Toutes les brigades de gendarmerie doivent être des brigades de plein exercice, avec donc chacune leurs officiers de police judiciaire.

Je suis ouvert à toutes modifications techniques. Aujourd’hui, le choix de l’avocat est libre. En revanche, le paiement de l’aide judiciaire ne l’est pas. Je suis prêt à négocier avec les barreaux afin de trouver un système efficace. Il doit être possible de choisir un avocat même à quelques kilomètres au-delà des limites du ressort, pourvu qu’il soit plus proche de la gendarmerie concernée qu’un autre de ses confrères du chef-lieu d’arrondissement ou d’une grande ville. S’il faut trouver de nouvelles modalités techniques, nous les trouverons. Je suis ouvert à de telles mesures.

Je sais parfaitement que les avocats doivent parfois parcourir des centaines de kilomètres pour assister un gardé à vue, mais, madame Klès, très honnêtement, de Rennes à Redon, il y a une deux fois deux voies, et le trajet est un plaisir toujours renouvelé ! (Sourires.) En revanche, tel n’est pas le cas pour se rendre chez M. Mézard.

Mme Nathalie Goulet. Ou chez moi !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. Non, tout va très bien dans l’Orne, madame la sénatrice, car ses restaurants gastronomiques sont une excellente raison de faire étape dans votre département. (Nouveaux sourires.) Pour se rendre chez M. Mézard, en revanche, il faut affronter la neige !

Plus sérieusement, nous devons parvenir à indemniser les avocats dans des conditions dignes de leur profession et de la présente réforme, tout en préservant les finances publiques, ce qui n’est pas chose aisée.

J’évoquerai maintenant le délai de carence. Sur ce point, j’ai compris quelle était la position de la plupart d’entre vous. Je rappelle que je soutiendrai un amendement tendant à réduire ce délai à une heure afin de laisser plus de temps à l’enquête. Il vous appartiendra ensuite de le voter.

M. René-Pierre Signé. C’est la démocratie !

M. Michel Mercier, garde des sceaux. C’est la démocratie, en effet.

Pour terminer, je rappelle que ce texte constitue une véritable avancée. La plupart d’entre vous l’ont souligné, en particulier Mme Borvo Cohen-Seat, et je les en remercie. Il est important que le plus grand nombre de Français s’approprient ce texte afin de faire vivre notre procédure pénale, qui s’adresse à tous, sans considérations partisanes, que l’on soit dans la majorité ou dans l’opposition.

Oui, ce texte constitue une véritable avancée, et ce dans deux domaines.

Pour avoir un droit pénal moderne, nous devons clairement abandonner la culture de l’aveu au profit de celle de la preuve. Cela nécessite des changements. Tout ce qui se fait dans le domaine de la police technique et scientifique va dans ce sens. Le rôle de l’enquête est d’apporter des preuves et de faire émerger la vérité.

Mais je ne saurais oublier les droits nouveaux que prévoit le texte, tels que le respect de la dignité de la personne placée en garde à vue ainsi que l’assurance qu’elle pourra bénéficier des conseils et de l’assistance d’un avocat dès le début du placement en garde à vue.

Il y a là matière à débattre et à avancer ensemble vers un renouveau de notre procédure pénale, mesdames, messieurs les sénateurs. (Applaudissements sur les travées de lUnion centriste et de lUMP.)

Discussion générale (suite)
Dossier législatif : projet de loi relatif à la garde à vue
Discussion générale (suite)

6

Nomination de membres d’organismes extraparlementaires

M. le président. Je rappelle que la commission de la culture et la commission des affaires étrangères ont proposé des candidatures pour deux organismes extraparlementaires.

La présidence n’a reçu aucune opposition dans le délai d’une heure prévu par l’article 9 du règlement.

En conséquence, ces candidatures sont ratifiées et je proclame Mme Catherine Tasca et M. Louis Duvernois en tant que membres du Conseil d’administration de l’Institut français, créé en application de l’article 6 du décret n° 2010-1695 du 30 décembre 2010 ; Mme Claudine Lepage en tant que membre du Conseil d’orientation stratégique de l’Institut français, créé en application de l’article 5 du décret n° 2010-1695 du 30 décembre 2010.

7

Candidatures à d’éventuelles commissions mixtes paritaires

M. le président. J’informe le Sénat que la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale a fait connaître qu’elle a procédé à la désignation des candidats aux éventuelles commissions mixtes paritaires chargées de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi organique et du projet de loi relatifs au Défenseur des droits.

Cette liste a été affichée conformément à l’article 12, alinéa 4, du règlement et sera ratifiée si aucune opposition n’est faite dans le délai d’une heure.

8

Discussion générale (interruption de la discussion)
Dossier législatif : projet de loi relatif à la garde à vue
Exception d'irrecevabilité

Garde à vue

Suite de la discussion d'un projet de loi

(Texte de la commission)

M. le président. Nous reprenons la discussion du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à la garde à vue.

Je rappelle que la discussion générale a été close.

Nous passons à l’examen des trois motions qui ont été déposées sur ce texte.

Exception d’irrecevabilité

Discussion générale (suite)
Dossier législatif : projet de loi relatif à la garde à vue
Question préalable

M. le président. Je suis saisi, par M. Michel et les membres du groupe socialiste, apparentés et rattachés, d'une motion n°65.

Cette motion est ainsi rédigée :

En application de l'article 44, alinéa 2, du règlement, le Sénat déclare irrecevable le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale, relatif à la garde à vue (n° 316, 2010-2011).

Je rappelle que, en application de l’article 44, alinéa 8, du règlement du Sénat, ont seuls droit à la parole sur cette motion l’auteur de l’initiative ou son représentant, pour quinze minutes, un orateur d’opinion contraire, pour quinze minutes également, le président ou le rapporteur de la commission saisie au fond et le Gouvernement.

En outre, la parole peut être accordée pour explication de vote, pour une durée n’excédant pas cinq minutes, à un représentant de chaque groupe.

La parole est à M. Jean-Pierre Michel, auteur de la motion.

M. Jean-Pierre Michel. Monsieur le président, monsieur le garde des sceaux, mes chers collègues, c’est le dos au mur que le Gouvernement nous présente aujourd'hui sa réforme. En effet, le Conseil constitutionnel a fixé au 1er juillet prochain la date limite pour mettre en œuvre une nouvelle législation en matière de garde à vue. Vous avez donc une épée de Damoclès sur votre tête, monsieur le ministre ! Bien entendu, c’est non pas votre personne que je mets en cause, car vous venez d’arriver au ministère, mais le Gouvernement, qui, depuis 2007, alors qu’il aurait dû agir, n’a rien fait.

Pourtant, les avertissements n’ont pas manqué, ici même, au Sénat, où plusieurs débats ont eu lieu. Le président de la commission des lois a mis en garde à plusieurs reprises le Gouvernement, le menaçant d’agir s’il ne faisait rien, car il était temps. Il n’a pas été entendu.

Tous ces signaux, tous ces appels se sont heurtés à l’attitude fermée et hautaine de votre prédécesseur, monsieur le ministre, qui nous a renvoyés à nos chères études, au motif que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ne concernaient pas la France, mais visaient des pays plus ou moins barbares comme la Turquie ! Voilà ce que nous avons entendu en commission des lois. Mais je suppose que votre prédécesseur ne faisait que suivre en cela les avis de son ministère…

Aujourd'hui, monsieur le ministre, vous finassez, notamment sur le rôle du parquet. Nous y reviendrons. Nous analyserons très exactement la jurisprudence européenne : elle ne dit pas ce que vous prétendez qu’elle dit, j’en suis absolument persuadé.

Je ne rappellerai pas toutes les décisions qui se sont succédé depuis l’arrêt Medvedyev du 10 juillet 2008. En commission, il nous a été signifié que nous n’étions pas concernés par ces décisions ! Il faut attendre l’arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010 de la Cour européenne des droits de l’homme pour apprendre que le procureur de la République ne constitue pas une autorité judiciaire indépendante - on ne parle pas de magistrat, le terme n’est pas employé ; il ne nous regarde pas ! –, seule autorité à même de décider la prolongation d’une garde à vue.

Ce n’est pas dans le sens de ce que le Gouvernement propose, ce n’est pas dans le sens de ce que la commission des lois propose, les dispositions qui nous sont soumises sont donc inconstitutionnelles, et je vais le démontrer.

La réforme intervient dans un contexte particulièrement incohérent.

En effet, il est totalement incohérent de proposer dans l’urgence une réforme de la garde à vue sans envisager le reste de la procédure pénale. C’est que la chaîne pénale est un tout. On ne peut pas modifier le seul régime de la garde à vue – il est différent de l’ancien, je le reconnais, monsieur le rapporteur – sachant que le reste de la procédure pénale sera à terme, je suppose, différente, elle aussi, de ce qu’elle est aujourd'hui.

On a parlé de deux cents pages. Que sont-elles devenues ? Nous n’en savons rien ! Peu importe ! Tout cela s’envole au vent de l’Histoire.

Vous le reconnaissez vous-même, monsieur le ministre, comme les mesures nécessaires n’ont pas été prévues, vous êtes aujourd’hui dans l’impossibilité d’appliquer la réforme. Et vous commencez donc maintenant les négociations afin de déterminer comment les locaux de garde à vue seront équipés ou comment les avocats seront rémunérés…

Non, monsieur le ministre, tout cela n’est ni sérieux ni à la hauteur de la question traitée !

Trois mots peuvent qualifier l’actuel état de la législation française relative à la garde à vue : confusion, complexité, dérives.

Cette législation n’est pas à la hauteur de ce qu’elle devrait être dans un État de droit. Elle est en retrait par rapport à celle de nombreux États voisins. Je n’invente rien en disant cela. En effet, l’étude de législation comparée du 31 décembre 2009 l’a largement démontré. Lorsque nous sommes allés en Allemagne ou en Italie, monsieur le rapporteur, nous avons fait le même constat.

Cette situation a valu à la France d’être condamnée à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l’homme. La Grande-Bretagne considère que ce n’est pas trop grave ; nous pensons autrement. En tant qu’Européen convaincu, monsieur le ministre, vous considérez certainement – comme d’autres – qu’il est très grave d’être condamné par la Cour européenne des droits de l’homme.

La législation a également été censurée, en partie, par le Conseil constitutionnel. Enfin, elle a été critiquée par la Cour de cassation, qui a fini par comprendre qu’elle devait s’inscrire dans le droit fil de l’Histoire. Mieux vaut tard que jamais !

S’agissant de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales – alors que la France a attendu près de vingt-cinq ans, après avoir signé la Convention en 1950, pour la ratifier en 1974 –, la France n’a accepté les recours individuels qu’en 1981, grâce à M. Robert Badinter, que je remercie.

Ces faits s’expliquent essentiellement par l’absence de réglementation sur la garde à vue avant 1958 ainsi que par la faiblesse des garanties, qui devaient ensuite être introduites dans le code de procédure pénale.

À mon sens, le projet de loi que nous examinons est un texte a minima qui encourt plusieurs critiques quant à sa cohérence avec les décisions tant du Conseil constitutionnel que de la Cour européenne des droits de l’homme, sur trois points notamment.

Le premier est l’audition libre. Initialement prévue – nous en avions beaucoup discuté dans cette enceinte -, elle a été abandonnée par l’Assemblée nationale, mais elle est réapparue dans l’article 11 bis du présent projet de loi. Aucun droit n’est accordé à la personne auditionnée par le policier enquêteur, même si la durée maximale de présence dans les locaux de police n’est pas fixée.

Nous arrivons par conséquent à un régime sans droits, contraire aux exigences du Conseil constitutionnel, de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de cassation.

Il existe un important risque de dérive vers un régime de substitution de la garde à vue, mais sans droits pour les personnes concernées !

Afin que l’audition réponde aux exigences minimales de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, nous proposerons un certain nombre d’amendements visant à encadrer cette audition et à la rendre conforme aux exigences précédemment visées.

Comme mon ami Alain Anziani le disait tout à l’heure, ces amendements ont malheureusement été rejetés par la commission des lois. J’espère qu’ils seront adoptés aujourd’hui. En effet, il y a certainement là un motif de censure. Vous me répondrez que, si le Conseil constitutionnel ne censurait qu’un article au mois de juin, cela ne serait pas si grave, et nous nous passerions de l’audition libre ! (Sourires.)

Mais il y a plus.

Il faut aussi, c’est mon deuxième point, évoquer les régimes dérogatoires concernant la criminalité organisée et le terrorisme, laissés intacts. Nous n’y touchons pas. À cet égard, certains n’hésitent pas à écrire que la conformité à la Constitution de ces régimes a été réaffirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 2010. Or c’est faux, totalement faux ! En effet, le Conseil constitutionnel n’a pas examiné la question au fond.

La persistance du Gouvernement à ignorer totalement la jurisprudence établie par la Cour européenne des droits de l’homme frise la pathologie, avec le résultat que ces régimes ne sont pas traités. La France conserve donc toutes ses chances d’être condamnée à Strasbourg également sur ce fondement !

Mais, surtout, et c’est le troisième et dernier point, le projet de loi confie au procureur de la République, autorité de poursuite, les pouvoirs d’ordonner des placements en garde à vue, de prolonger la mesure, d’en contrôler le bon déroulement et de sauvegarder mais aussi de limiter les droits de la personne gardée à vue.

Le texte aboutit ainsi à une confusion des rôles, alors que plusieurs arrêts, tels que l’arrêt Medvedyev, avaient indiqué que la personne arrêtée ou détenue devait être présentée devant une personne présentant les garanties requises en termes d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties. Cela exclut notamment que cette personne puisse agir, par la suite, contre le requérant.

Pourtant, même si nous n’évoquons pas aujourd’hui son indépendance, le procureur de la République est l’autorité qui exercera les poursuites dans la suite de la procédure, du moins telle qu’elle existe aujourd’hui et telle qu’elle avait été présentée par votre prédécesseur, monsieur le ministre.

Dans l’arrêt du 15 décembre 2010, la Cour de cassation reprend à son compte cette interprétation. Selon elle, le ministère public n’est pas une autorité judiciaire au sens de l’article 5, paragraphe 3, de la Convention, dans la mesure où il ne présente ni les garanties d’indépendance requises ni les garanties d’impartialité, puisqu’il est partie prenante.

Le récent arrêt Moulin c. France de la Cour européenne des droits de l’homme est encore beaucoup plus clair. En effet, la Cour affirme par cet arrêt que le procureur ne remplit pas les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice des fonctions judiciaires, c’est-à-dire des fonctions de contrôle de la liberté individuelle de la personne placée en garde à vue. Il s’agit de décisions judiciaires, pas de décisions de sécurité !

Le placement en garde à vue est une décision de sécurité, qui peut ressortir au procureur de la République. Tout le reste correspond à du judiciaire, et relève du contrôle des libertés publiques et des libertés individuelles.

Il est donc aujourd’hui essentiel de repenser totalement l’architecture du ministère public. En effet, dans l’arrêt Medvedyev du 29 mars 2010, la Cour européenne des droits de l’homme avait nuancé sa position, mais elle l’a affirmée de manière plus claire dans l’arrêt Moulin c. France. La Cour affirme en effet que l’indépendance compte au même titre que l’impartialité. Parmi les garanties d’indépendance, la notion d’autonomie du magistrat est soulignée.

La Cour rappelle en outre que les garanties d’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties excluent notamment que les magistrats puissent agir par la suite, comme le requérant, dans la procédure pénale. C’est pourtant, à l’évidence, le cas du procureur de la République.

Dès lors, la Cour européenne des droits de l’homme considère que le procureur de la République, membre du ministère public, ne présente pas, au regard de l’article 5, paragraphe 3, de la Convention, les garanties d’indépendance exigées par la jurisprudence pour pouvoir être qualifié de « juge ou autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ». Vous remarquerez l’emploi du terme « magistrat ».

Je soutiens que tout ce qui concerne le contrôle des libertés individuelles relève des fonctions judiciaires, et non de fonctions policières ou de sécurité, qui ne peuvent donc pas être exercées par le procureur de la République.

Ainsi, le pouvoir actuellement reconnu au parquet d’autoriser la prolongation de la garde à vue, confirmé par le projet de loi, est contraire aux positions prises par la Cour de Strasbourg, cela me semble parfaitement lumineux.

Compte tenu du rôle confié au parquet, il est indispensable de procéder à une modification tant des règles de nomination que du régime disciplinaire de ses membres, ainsi qu’à un renforcement des compétences du Conseil supérieur de la magistrature.

Cette réforme implique en effet une révision constitutionnelle de la composition et des compétences du CSM, telles qu’elles sont définies à l’article 65 de la Constitution. Cette mesure a d’ailleurs été adoptée par les deux assemblées à la suite d’une réforme engagée en 1998 par M. Jacques Chirac après la publication du rapport confié à une commission présidée par M. Pierre Truche.

Pour des raisons politiques sur lesquelles je ne reviendrai pas, ce projet de loi constitutionnelle, adopté par les deux chambres, n’a pas été soumis au Congrès, sans le vote duquel il ne pouvait pas avoir de valeur juridique.

Il faut, à mon sens, reprendre les principes de cette réforme inaboutie, qui prévoyait l’avis conforme du CSM sur les nominations des magistrats du parquet ainsi que la compétence du CSM pour statuer en tant que conseil de discipline. Un consensus serait aujourd’hui possible sur ce sujet, j’en suis persuadé.

Toutefois, puisque vous êtes restés sourds, pendant quatre ans, à tout ce que nous vous avons dit, à toutes les mises en garde s’agissant du couperet qui tomberait, sachez que, le 1er juillet, place de la Concorde, la guillotine sera là ! (Sourires.)

Vous affirmez n’avoir pas le temps de mener une réforme constitutionnelle parce qu’il est notamment nécessaire de réunir le Congrès à Versailles ! Excusez-moi, monsieur le garde des sceaux, mais vous vous y êtes très mal pris !