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Séance du 22 janvier 2015 (compte rendu intégral des débats)

M. Jean-Pierre Sueur. Je demande la parole.

Mme la présidente. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Madame la présidente, je ne voterai pas contre ce programme alléchant, mais je souhaiterais simplement faire une observation.

Nos collègues du groupe UMP ont eu l’idée de créer une commission d’enquête parlementaire, ce qui est leur droit puisque chaque groupe dispose d’un droit de tirage.

Simplement, je voudrais attirer l’attention de Mme la présidente sur les difficultés auxquelles est confronté un sénateur souhaitant faire son travail.

Il est par exemple permis de s’intéresser au projet de loi portant nouvelle organisation territoriale de la République, dit projet de loi NOTRe, examiné par le Sénat en séance plénière. Seulement, parallèlement, la qualité de membre de la commission d’enquête sur l’organisation et les moyens de la lutte contre les réseaux djihadistes en France et en Europe, sujet hautement d’actualité, conduit à assister à des auditions pratiquement tous les jours. Il est donc très difficile de faire face à tout.

La situation n’est pas différente pour les membres des délégations. Alors que nous siégeons dans l’hémicycle pour discuter avec M. André Vallini d’un projet de loi important sur la justice, la délégation à la prospective se réunit en séance plénière, une commission spéciale examine le projet de loi pour la croissance et l’activité, dit « projet de loi Macron », etc.

Face au nombre importent d’instances de cette assemblée se réunissant souvent en même temps, il est grand temps de remettre de l’ordre !

M. le président du Sénat, dans sa sagesse, a créé un groupe de réflexion et un groupe de travail. J’espère vivement que des solutions pourront être trouvées afin que toutes les réunions n’aient pas lieu en même temps. Sinon, comme ce matin, et alors que nous allons entendre M. André Vallini dans un instant, la participation en séance sera certes choisie et de qualité, mais peu nombreuse.

Mme la présidente. Y a-t-il d’autres observations en ce qui concerne les propositions de la conférence des présidents relatives à la tenue des séances ?...

Ces propositions sont adoptées.

3

Conventions internationales

Adoption en procédure d’examen simplifié de deux projets de loi dans les textes de la commission

Mme la présidente. L’ordre du jour appelle l’examen de deux projets de loi tendant à autoriser la ratification ou l’approbation de conventions internationales

Pour ces deux projets de loi, la conférence des présidents a retenu la procédure simplifiée.

Je vais donc les mettre successivement aux voix.

accord de partenariat avec la république d’irak pour la coopération culturelle, scientifique et technique et pour le développement

 
Dossier législatif : projet de loi autorisant l'approbation de l'accord de partenariat pour la coopération culturelle, scientifique et technique et pour le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République d'Irak
Article unique (fin)

Article unique

Est autorisée l'approbation de l'accord de partenariat pour la coopération culturelle, scientifique et technique et pour le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République d'Irak, signé à Paris, le 16 novembre 2009, et dont le texte est annexé à la présente loi.

Mme la présidente. Je mets aux voix l’article unique constituant l’ensemble du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale, autorisant l’approbation de l’accord de partenariat pour la coopération culturelle, scientifique et technique et pour le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République d’Irak (projet n° 116, texte de la commission n° 219, rapport n° 218).

(Le projet de loi est adopté définitivement)

Article unique (début)
Dossier législatif : projet de loi autorisant l'approbation de l'accord de partenariat pour la coopération culturelle, scientifique et technique et pour le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de la République d'Irak
 

accord de partenariat et de coopération entre l’union européenne et la république d’irak

 
Dossier législatif : projet de loi autorisant la ratification de l'accord de partenariat et de coopération entre l'Union européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République d'Irak, d'autre part
Article unique (fin)

Article unique

Est autorisée la ratification de l'accord de partenariat et de coopération entre l'Union européenne et ses États membres, d'une part, et la République d'Irak, d'autre part (ensemble quatre annexes), signé à Bruxelles le 11 mai 2012, et dont le texte est annexé à la présente loi.

Mme la présidente. Je mets aux voix l’article unique constituant l’ensemble du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale, autorisant la ratification de l’accord de partenariat et de coopération entre l’Union européenne et ses États membres, d’une part, et la République d’Irak, d’autre part (projet n° 117, texte de la commission n° 220, rapport n° 218).

(Le projet de loi est adopté définitivement)

Mme la présidente. Je constate que ce projet de loi a été adopté à l’unanimité des présents.

Article unique (début)
Dossier législatif : projet de loi autorisant la ratification de l'accord de partenariat et de coopération entre l'Union européenne et ses Etats membres, d'une part, et la République d'Irak, d'autre part
 

4

 
Dossier législatif : projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures
Discussion générale (suite)

Simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures

Adoption en nouvelle lecture d’un projet de loi dans le texte de la commission

Mme la présidente. L’ordre du jour appelle la discussion en nouvelle lecture du projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale en nouvelle lecture, relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (projet n° 76, texte de la commission n° 216, rapport n° 215).

Dans la discussion générale, la parole est à M. le secrétaire d'État.

Discussion générale (début)
Dossier législatif : projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures
Article 1er

M. André Vallini, secrétaire d'État auprès de la ministre de la décentralisation et de la fonction publique, chargé de la réforme territoriale. Monsieur le président de la commission des lois, monsieur le rapporteur, mesdames, messieurs les sénateurs, je vous prie tout d’abord de bien vouloir excuser Mme Christiane Taubira, qui a suivi ce projet de la loi bien connu de vous, mais qui ne peut être présente au Sénat ce matin.

Ce projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures vous est soumis aujourd’hui en nouvelle lecture.

Il a déjà fait l’objet d’âpres discussions, et nous savons de part et d’autre les points qui nous opposent, non pas tant sur le fond, d’ailleurs, que sur la méthode.

Le long parcours de ce texte, déposé devant la Haute Assemblée le 27 novembre 2013, a permis un enrichissement croissant du projet, avec des dispositions relevant certes de domaines très différents, du droit de la famille à la réglementation de l’enseignement de la conduite automobile, mais concourant toutes au même objectif : la simplification des normes et des démarches en vue de les rendre plus accessibles à tous les citoyens.

Le Gouvernement tient particulièrement à l’adoption de ce projet de loi : la simplicité est gage de compréhension et de lisibilité des normes, mais aussi de facilité des démarches donnant accès à des droits et à des libertés. Ce projet de loi a vocation à faciliter la vie des justiciables et des usagers de l’administration, sans pour autant porter atteinte à l’impératif de sécurité juridique. La simplicité ne doit pas fragiliser les dispositifs, mais la sécurité juridique ne doit pas avoir pour effet de complexifier les démarches. C’est à cet équilibre délicat, à ce réglage subtil, que nous avons travaillé ensemble.

Ces objectifs sont d’autant plus importants qu’ils s’adressent ici à des justiciables ou des usagers qui se trouvent souvent dans une situation de faiblesse à l’égard de la justice ou de l’administration. Ainsi, il est question du régime de protection des mineurs et des majeurs, qui sera fluidifié, des personnes sourdes et muettes, qui pourront désormais tester sous la forme authentique, ou encore des héritiers de sommes inférieures à 5 000 euros, qui verront leurs démarches simplifiées pour accomplir les actes conservatoires nécessaires.

Sur certains points, nous avons su trouver le juste équilibre et parvenir à un accord. Sur d’autres points, nous sommes d’accord sur le principe de la simplification, mais peinons à trouver cet équilibre. Le Gouvernement considère que les travaux de la commission ont sans doute péché par excès de prudence sur la question de la preuve de la qualité d’héritier dans les successions modestes. Multiplier les démarches pour s’assurer du caractère modeste de la succession fait perdre son intérêt à ce dispositif, alors même que le risque de fraude est mineur. De même, en matière de procédure pénale, la commission a ajouté des conditions pour la communication électronique qui ne nous paraissent pas utiles et risquent de faire perdre tout intérêt à ce dispositif.

Nous regrettons par ailleurs que la commission ait vu, dans l’article 1er bis relatif au statut de l’animal, une disposition inutile ; cette dernière, introduite par voie d’amendement à l’Assemblée nationale, est au contraire respectueuse du droit positif et répond à une demande raisonnable de certains députés et, au-delà, de l’opinion publique.

S’agissant du tribunal foncier en Polynésie française, les travaux de la commission ont abouti à la suppression du commissaire du Gouvernement. Or la présence de ce commissaire ne soulèverait pas de difficulté au regard de l’indépendance du tribunal foncier dans la mesure où il ne participera pas aux délibérés et que l’article 14 bis rappelle explicitement le nécessaire respect du principe du contradictoire. Son rôle s’inspire en réalité du commissaire du Gouvernement auprès de la juridiction de l’expropriation, dont la mission est confiée au directeur des services fiscaux dans le département, en application de l’article R. 13-7 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique. Le commissaire du Gouvernement de la Polynésie française apportera une expertise sur les questions de fait et de droit, qui éclairera le tribunal foncier. Son rôle permettra donc une mise en état du dossier, évitant au tribunal, dans nombre de situations, d’avoir à recourir à des mesures d’expertise, source de ralentissement de la procédure.

Enfin, le désaccord le plus important entre le Gouvernement et le Sénat, de méthode plutôt que de fond, porte sur l’article 3. Le Gouvernement regrette de ne pas vous avoir convaincus, mesdames, messieurs les sénateurs, de la nécessité d’adopter cet article, qui l’habilite à réformer le droit des contrats par voie d’ordonnance.

Alors que le droit de la famille, le droit des sûretés et la prescription ont été réformés récemment, le droit commun des obligations, qui est le fondement même des échanges économiques sur le territoire national, est pour l’essentiel issu du code Napoléon de 1804.

M. Jean-Pierre Sueur. Il faut faire un projet de loi !

M. André Vallini, secrétaire d’État. Depuis deux siècles, la matière a été essentiellement complétée par une jurisprudence abondante et parfois fluctuante.

Exclure, par principe, le recours à l’ordonnance risquerait de compromettre l’aboutissement d’une réforme sur le fondement même de laquelle un large consensus s’est dégagé.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous ne l’excluons pas par principe ; cela dépend du sujet !

M. André Vallini, secrétaire d’État. Dans la pureté des principes, il serait préférable qu’un débat parlementaire puisse avoir lieu sur un tel texte.

M. Jean-Pierre Sueur. Absolument !

M. André Vallini, secrétaire d’État. Néanmoins, depuis les premiers travaux intervenus sur la réforme du droit des contrats, aucun débat parlementaire n’a eu lieu. Ainsi, les travaux de la Chancellerie s’appuient notamment sur deux rapports, l’un rédigé en 2005 sur l’initiative du professeur Catala, l’autre rédigé entre 2008 et 2013 sur l’initiative du professeur Terré.

Au demeurant, une habilitation à procéder par voie d’ordonnance n’aurait pas pour effet d’écarter les parlementaires de ce chantier ambitieux.

Tout d’abord, dans le cadre des travaux d’élaboration de l’avant-projet de réforme, la Chancellerie a adressé cet avant-projet aux commissions des lois de l’Assemblée nationale et du Sénat en juin 2014. En outre, des parlementaires ont participé à de nombreuses réunions de travail.

De plus, Mme la garde des sceaux s’est engagée à déposer un projet de loi de ratification spécifique et à l’inscrire à l’ordre du jour du Parlement, qui pourra ainsi exercer son droit de regard dans l’examen de ce projet et apporter les modifications qu’il jugera nécessaires.

Sur le fond, il convient de rappeler que, si cette réforme d’ampleur se propose de moderniser le droit des obligations en introduisant de nouvelles dispositions, une grande partie du projet vise en réalité à consolider les acquis, en consacrant à droit constant les solutions dégagées par la jurisprudence, qui sont ainsi connues des praticiens.

J’ajoute que cette réforme permettra de renforcer l’attractivité économique de la France par un environnement juridique sûr et prévisible, critère déterminant pour la vie des affaires, mais aussi et surtout pour tout citoyen, qui n’aura pas nécessairement accès à un conseil juridique.

La réforme inscrit le droit français dans un mouvement de dialogue des droits, en particulier dans le cadre européen. Elle consacre notamment certains principes du droit européen des contrats, telles la liberté contractuelle, la bonne foi ou encore l’incitation des parties à renégocier le contrat en cas de changement imprévisible de circonstances. En outre, elle prévoit l’interdiction des clauses abusives en droit commun, sur le modèle de ce qui existe en droit allemand et en droit britannique.

Parallèlement à ce mouvement d’harmonisation européenne, la réforme vise à préserver efficacement la singularité de notre droit civil, en maintenant un contrôle de l’équilibre du contrat par le juge et en consacrant la notion de violence économique.

Ce nouvel équilibre entre code et jurisprudence, d’une part, et entre singularité française et harmonisation européenne, d’autre part, permettra de réinscrire notre code civil parmi les modèles internationaux et de renforcer ainsi à la fois l’attractivité de la France, je l’ai dit, et sa capacité d’influence par le droit à l’échelle internationale.

Aussi, tant l’article 3 du projet de loi que ses autres dispositions participent du même objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi auquel le Conseil constitutionnel accorde une valeur constitutionnelle depuis sa décision du 16 décembre 1999. Le Conseil constitutionnel considère en effet que l’accessibilité et l’intelligibilité doivent permettre aux citoyens de disposer « d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables », en application de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

C’est pour satisfaire à cette obligation constitutionnelle, et plus encore à cet impératif démocratique, que je vous demande, mesdames, messieurs les sénateurs, de bien vouloir voter ce texte. (M. Jean-Pierre Sueur et Mme Esther Benbassa applaudissent.)

Mme la présidente. La parole est à M. le rapporteur.

M. Thani Mohamed Soilihi, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale. Madame la présidente, monsieur le secrétaire d’État, monsieur le président de la commission des lois, mes chers collègues, nous sommes saisis en nouvelle lecture du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

À l’origine, ce texte comptait plus de quinze demandes d’habilitation. En première lecture, notre assemblée a suivi sa commission des lois, qui lui proposait d’appliquer quelques principes simples de bonne législation : contenir le champ des habilitations à légiférer par ordonnance dans des limites strictes ; privilégier, dans la mesure du possible, l’intégration dans la loi des réformes proposées, sans renvoyer à une ordonnance future ; éviter l’accumulation, souvent observée à l’occasion des lois de simplification, d’amendements trop nombreux, qui étendent excessivement le périmètre du texte.

Mais avant tout, le Sénat s’est opposé à ce que la réforme du droit des obligations échappe au Parlement et soit abandonnée à la procédure de l’ordonnance : les enjeux politiques de la réforme méritaient, en effet, d’être soumis à la décision de la représentation nationale. Ce faisant, nous avons réaffirmé notre confiance dans l’examen parlementaire.

La majorité de l’Assemblée nationale s’est, elle, laissée convaincre par les arguments avancés par le Gouvernement sur la technicité du texte ou sur l’ordre du jour, irrémédiablement encombré. Instruit des expériences passées et plus confiant dans les ressources de la volonté politique, lorsque l’enjeu est unanimement reconnu, le Sénat avait pourtant écarté de tels arguments. Je reviendrai tout à l’heure sur ce point.

Ce désaccord de principe entre les deux chambres a conduit à l’échec de la commission mixte paritaire. En nouvelle lecture, l’Assemblée nationale a largement repris son texte de première lecture, y apportant cependant quelques-unes des corrections formelles ou des adaptations de fond que nous avions suggérées lors de la commission mixte paritaire.

Nous examinons ce texte en nouvelle lecture, ce qui signifie que le Gouvernement pourra décider ensuite d’accorder le dernier mot à l’Assemblée nationale. Celle-ci pourra alors adopter son texte, modifié le cas échéant des amendements que vous adopterez en séance publique, mes chers collègues, ainsi que de ceux adoptés par votre commission et intégrés au texte que vous voterez.

Sur beaucoup de points, les analyses de nos deux assemblées concordent : en première lecture, les députés ont d’ailleurs largement approuvé les nombreuses modifications apportées par le Sénat au projet de loi. Ils ont eux-mêmes apporté au texte plusieurs améliorations notables, que votre commission vous propose de reprendre, sous réserve de quelques modifications. Il en va ainsi de certaines précisions ou simplifications : aux articles 2 et suivants en matière successorale ; à l’article 8 sur les scellés judiciaires ; à l’article 14 bis A sur la signalétique de protection des mineurs applicable aux DVD et jeux vidéos ; aux articles 14 bis et 14 ter sur la création d’un tribunal foncier en Polynésie française.

Sur la vingtaine d’amendements adoptés par votre commission, la plupart sont de coordination ou tendent à apporter certaines améliorations, conformes à l’objet des articles concernés. Plusieurs d’entre eux, toutefois, visent à modifier sensiblement certains dispositifs, voire à les supprimer.

Ainsi, votre commission a souhaité rétablir, à l’article 8, en matière de signification pénale par voie électronique, la symétrie parfaite entre les garanties offertes par ces procédés électroniques et la lettre recommandée avec accusé de réception qu’ils sont censés remplacer.

Tout en validant la création du tribunal foncier en Polynésie française, elle a rejeté l’instauration d’un commissaire du Gouvernement, qui ne présenterait pas les garanties d’indépendance qu’on peut attendre d’un membre de cette juridiction.

Elle a par ailleurs supprimé les articles 9 bis et 9 ter, relatifs aux voiturettes et aux moniteurs d’auto-école, sans lien avec l’objet du présent texte.

Surtout, elle a décidé, d’une part, de supprimer l’article 1er bis, introduit en séance publique à l’Assemblée nationale et relatif au statut juridique des animaux et, d’autre part, de confirmer le choix du Sénat de refuser l’habilitation demandée par le Gouvernement pour conduire la réforme du droit des obligations par ordonnances.

Ces deux points importants méritent quelques explications.

S’agissant du statut juridique des animaux, nous nous sommes interrogés. Pourquoi avoir légiféré ainsi à la va-vite sur un tel sujet ? La rédaction retenue est loin d’être parfaite, en plus de soulever de réelles interrogations. Les promoteurs du texte prétendent qu’il faut assurer une reconnaissance symbolique de la spécificité des animaux dans le code civil. Mais cela pose une grave question de principe : une loi à vocation symbolique est-elle vraiment normative ? Le code civil doit-il être un code civil de symboles ? Surtout, qu’y a-t-il de normatif à disposer que les « animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité » ? La loi n’a pas à dire ce qui est vrai ou faux ; elle proclame ce qui juste ou injuste, autorisé ou interdit.

M. Thani Mohamed Soilihi, rapporteur. S’agissant de la procédure à suivre pour conduire la réforme du droit des contrats, la décision que nous devons prendre aujourd’hui n’est pas facile. On la caricaturerait en opposant un Sénat idéaliste à une Assemblée nationale pragmatique.

À cet égard, je souhaiterais répondre dès à présent à deux arguments qui témoignent, me semble-t-il, d’une mauvaise appréciation de la réalité du travail législatif et des conséquences du recours à l’ordonnance.

Tout d’abord, à l’appui de l’argument de l’impossibilité de faire passer la réforme par voie législative, il a été indiqué que, compte tenu du caractère urgent de la réforme, ce dont nous convenons tous, on ne pourrait se payer le luxe d’un débat parlementaire.

Pourtant, contrairement à ce que l’on croit, la voie la plus rapide est celle du Parlement. Laissons parler l’histoire : la seule réforme récente du droit civil de cette ampleur fut celle des successions. Elle a pris deux jours de séance, pas un de plus, au Sénat comme à l’Assemblée nationale. Du dépôt du projet à son terme : un an tout juste !

À l’inverse, la réforme du droit de la filiation, opérée par ordonnance, a duré sept mois pour la rédaction de l’ordonnance et plus d’un an pour l’adoption du projet de loi de ratification.

Cela fait déjà un an que nous travaillons sur le présent projet de loi. S’il avait été enrichi dès le début de l’ambitieuse réforme que vous préparez, peut-être serions-nous aujourd’hui sur le point de l’adopter définitivement et la réforme serait demain entrée en vigueur. Au lieu de cela, il nous faudra attendre plusieurs mois avant que l’ordonnance soit publiée, et plus longtemps encore avant de la ratifier.

D’ailleurs, à cet égard, il me semble paradoxal, monsieur le secrétaire d’État, que le Gouvernement s’engage en faveur d’un examen complet et attentif du projet de loi de ratification de l’ordonnance, une fois l’ordonnance publiée, mais qu’il estime qu’aucun temps législatif ne pourrait être consacré à l’examen de la réforme elle-même.

En outre, si le Gouvernement juge impossible de trouver du temps pour ce texte dans son ordre du jour prioritaire, il lui reste la ressource de se tourner vers l’ordre du jour parlementaire. Notre collègue Jean-Pierre Sueur, alors président de la commission des lois, avait proposé de prendre des engagements en ce sens.

Nos deux assemblées se sont honorées par le passé à travailler ensemble sur d’importantes réformes du droit civil, par exemple sur les droits du conjoint survivant ou les prescriptions.

Un autre argument est également, me semble-t-il, utilisé parfois indûment. La réforme ne passionnerait pas les foules, et encore moins les parlementaires. Elle serait trop technique et n’intéresserait que les universitaires.

Sur le premier point, un tel argument n’est pas recevable. Les parlementaires que nous sommes se doivent à leur mandat plus qu’à leur confort. Il est irrecevable de délaisser un texte aussi essentiel pour nos concitoyens sous prétexte que, intellectuellement, il ne nous intéresserait pas.

Sur le second point, le caractère « technique » de la réforme est contredit par le fait que cette dernière engage de véritables choix sur notre conception de la société. Quel équilibre retenir entre l’impératif de justice et la liberté contractuelle ? Faut-il donner une préférence à l’exécution à tout prix du contrat ou autoriser la partie la plus faible à s’en désengager ? Faut-il privilégier un droit explicite, mais moins souple, ou un droit plus conceptuel et plus facilement adaptable aux évolutions ?

Enfin, comment passer sous silence que, pour prendre racine dans notre société, une réforme de cette ampleur doit se nourrir de travaux préparatoires denses, susceptibles d’éclairer le juge lorsqu’il aura à interpréter le texte ? Il est nécessaire qu’elle suscite un vaste débat où seront entendus nos grands universitaires. Cela permettra aux parlementaires de prendre un choix plus averti que le choix aveugle que nous commettrions en adoptant l’article 3.

Ces arguments, qu’il me semble justifié d’écarter, sont les seuls que l’on oppose au Sénat. À l’inverse, aucun de ceux que nous avons défendus n’a, me semble-t-il, été sérieusement contesté.

Nous souhaitons que la suppression de l’article 3 soit maintenue. Je ne m’attarderai pas sur la question de principe : l’importance de la réforme pour la société française justifie évidemment que le Parlement en soit saisi.

J’observerai seulement qu’il est étonnant de renoncer aux principes au nom de considérations pragmatiques lorsque des considérations plus pragmatiques encore militent au contraire pour s’y tenir ! J’en ai évoqué quelques-unes précédemment. Je voudrais vous en présenter d’autres. Maintenant que le texte a été plus amplement diffusé, on constate que, en dépit de sa qualité globale, il souffre d’un certain nombre d’imperfections. Le Parlement ne pourra pas les corriger avant la publication de l’ordonnance. Cela montre a contrario l’intérêt d’un débat public comme seul le Parlement peut en organiser.

De manière symbolique, le texte supprime la procédure dite du « retrait litigieux », qui permet à un débiteur dont la dette est cédée à un autre créancier, de la payer, si elle est litigieuse, au prix auquel il l’a achetée. Or ce dispositif de l’article 1699 du code civil permet de couper court à la spéculation en offrant au débiteur d’une créance douteuse la possibilité de s’acquitter au meilleur coût de sa dette, sans léser aucun des créanciers. Pour d’éminents professeurs de droit, cette disposition était une garantie du droit français « contre la spéculation des subprimes ». Allons-nous donc la jeter à l’encan faute d’avoir résolu de nous pencher sur cette réforme sérieusement ?

D’autres exemples pourraient être mentionnés. Je pense à la consécration de l’imprévision, à la rupture unilatérale du contrat ou encore à l’introduction de clauses abusives en droit civil ! Ces idées peuvent être bonnes ; certaines le sont assurément. Mais comment le savoir si nous n’en débattons pas et si nous n’entendons pas tous les intéressés ? Cela se décidera dans le secret des cabinets !

J’observe d’ailleurs que l’Assemblée nationale n’a pas proposé de modifier une virgule du texte de l’habilitation présentée par le Gouvernement. Faut-il considérer qu’elle a accepté par anticipation toutes les options possibles ?

Au nom d’un pragmatisme assumé, j’avancerai un argument supplémentaire.

Une fois l’ordonnance promulguée, elle entrera en vigueur immédiatement. Elle régira donc les contrats conclus sous son empire. Puis, le Parlement viendra un jour la ratifier et en profitera peut-être pour changer certaines dispositions. L’exemple fameux de la réforme de la filiation opérée par ordonnance montre combien il est parfois nécessaire que le Parlement corrige la copie du Gouvernement.

Or, ce faisant, nous créerons un nouveau droit des contrats, appelé à régir ceux qui auront été conclus une fois que nous nous serons prononcés.

La ratification sera alors menacée par deux périls. Si elle porte sur des points importants du texte, cela pourra remettre en cause certains arbitrages. Mais elle créera alors une grande insécurité juridique, puisque les dispositions auront déjà reçu application ; les contrats qui auront été conclus sous leur empire seront remis en question. Si, au contraire, cette ratification ne modifie presque rien, la réforme aura alors totalement échappé au Parlement.

Plutôt que d’avoir ainsi à choisir entre ces deux écueils, il nous paraît plus judicieux de donner à la réforme l’écho et la légitimité qu’elle mérite, en nous en saisissant directement.

Enfin, lorsque l’on constate l’étendue des choix qui s’offrent au pouvoir réglementaire pour cette réforme, on peut raisonnablement douter que les termes soient suffisamment précis pour satisfaire aux exigences constitutionnelles. Que signifie « clarifier » les règles relatives à la durée du contrat ? Que faut-il entendre par « modernisation » des règles applicables à la gestion d’affaires et au paiement de l’indu ? Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l’égard des tiers, cela signifie-t-il être autorisé à modifier complètement les règles actuelles et à invalider certaines jurisprudences ? Présenter les exceptions au principe du consensualisme permet-il d’en exclure ou d’en modifier certaines ?

Certes, le Gouvernement n’est pas tenu de présenter au Parlement le texte des ordonnances qu’il compte prendre. Toutefois, au vu des sujets débattus et de l’ensemble des options possibles, les termes retenus pour l’habilitation, en dépit de la précision de certains, sont dans leur ensemble trop généraux pour permettre au Parlement, qui habiliterait ainsi le Gouvernement, d’anticiper les choix qui s’offrent à lui et de limiter son pouvoir d’appréciation. Compte tenu de l’ampleur de la réforme, de la multitude des sujets évoqués et de l’imprécision de la plupart des formulations, la question de la constitutionnalité de l’habilitation pourrait ainsi se poser.