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Séance du 6 juillet 2016 (compte rendu intégral des débats)

M. Jean-Pierre Sueur. Mais comment fait-on ?

M. Emmanuel Macron, ministre. Cette obligation de réaliser une évaluation préalable pour tous les marchés publics, y compris lorsque ceux-ci sont réalisés sous maîtrise d’ouvrage publique, dès lors que le coût du projet est supérieur à un seuil fixé par décret – actuellement, 100 millions d’euros –, concerne l’ensemble des acheteurs : l’État, les établissements publics, les hôpitaux, les collectivités, etc. Elle doit permettre à l’acheteur, grâce à une présentation du projet et à un comparatif en coût complet des différents montages contractuels envisageables pour le réaliser, de fonder son choix sur des éléments objectifs qui peuvent être opposables et qui sont rationnels. Cette mesure renforce la bonne utilisation des deniers publics.

M. Jean-Pierre Sueur. Mais comment fait-on ?

M. Emmanuel Macron, ministre. Aux alinéas 11 à 13, le texte de la commission modifie la définition du conflit d’intérêts, de manière contraire aux dispositions des directives sur les marchés publics.

Le texte de la commission renvoie désormais à l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, dont il reprend la définition.

Cette proposition me pose problème, parce que la notion de conflit d’intérêts a été définie en des termes spécifiques dans le droit des marchés publics par l’article 24 de la directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, dont la transposition constitue une exigence constitutionnelle. Nous ne pouvons pas sortir de ce cadre pour faire référence à une autre définition du conflit d’intérêts : nous contreviendrions à notre obligation de transposer la directive.

Mesdames, messieurs les sénateurs, veuillez m’excuser si je suis long, et soyez bien assurés que je ne refuse pas le texte de la commission par principe. Je veux simplement que l’on tienne compte de l’articulation et de la cohérence de différents textes, entrés successivement en vigueur, sur la commande publique.

Enfin, les dispositions du texte de la commission sur le recours au critère unique du prix qui figurent aux alinéas 14 à 17 sont elles aussi satisfaites.

Le texte modifie le I de l’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 pour préciser les hypothèses dans lesquelles le recours au critère unique du prix se justifie. Je sais que vous y tenez, monsieur Sueur, mais la rédaction proposée par le Sénat reprend expressément et strictement l’article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, pris sur le fondement de l’article 52 de l’ordonnance relative aux marchés publics. Au reste, cette précision revêt un caractère résolument réglementaire. Elle ne peut dès lors que figurer dans un décret.

Pour toutes les raisons que je viens d’évoquer, je propose, par cet amendement, de supprimer les alinéas 3 à 17 de l’article 16 bis. Non que je refuse, par principe, d’entendre ce que la Haute Assemblée propose – vous savez que telle n’est pas ma pratique –, mais soit ces dispositions contreviennent à l’esprit même du texte et à sa finalité, soit elles sont déjà couvertes par des dispositions réglementaires d'ores et déjà en vigueur.

Mme la présidente. L'amendement n° 12 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Milon, Morisset, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi, Duchêne et Lamure et MM. Laménie, Rapin et Pellevat, est ainsi libellé :

I. – Après l’alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

II. – Après l’alinéa 4

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) Au II, après les mots : « marché public », sont insérés les mots : « et décide de passer un marché public global » ;

La parole est à M. Alain Vasselle.

M. Alain Vasselle. L’objet de cet amendement est de généraliser le principe de l’allotissement dans les marchés publics. Il convient, par ailleurs, de rendre obligatoire une consultation à la fois sous la forme d'un marché global et d'un marché par allotissement.

En effet, compte tenu de la rédaction actuelle du premier alinéa du I de l’article 32 de l’ordonnance relative aux marchés publics, un maître d’ouvrage public – une collectivité locale, en l’occurrence – peut décider librement qu’un marché public sera « global » et, par là même, le confier à un seul opérateur économique, qui, bien souvent, aura recours à des sous-traitants. Dans cette hypothèse, il n’y a pas d’allotissement. En conséquence, les artisans et TPE du bâtiment n'accèdent pas directement aux marchés publics et sont relégués au rang de sous-traitants, ce qui est toujours moins favorable sur le plan économique.

J’ai accepté de défendre cet amendement, parce que mon expérience de près de quarante ans à la tête d’une société anonyme d’HLM m’a démontré que des marchés qui laissaient la possibilité à des entreprises de soumissionner soit en tous corps d’état, soit par lots permettaient de faire travailler nombre de petites entreprises et d’artisans, qui parvenaient à s’organiser en groupements plus compétitifs, sur les lots, que des entreprises tous corps d’état. Si ce n’était pas toujours vrai, cela arrivait assez fréquemment.

Je trouverai donc particulièrement regrettable que l’ordonnance relative aux marchés publics ne consacre que le marché global ou le marché par lots. Les deux possibilités doivent être offertes aux entreprises et aux donneurs d’ordre.

Mme la présidente. L'amendement n° 363, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 3

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… À la première phrase du premier alinéa du I, les mots : « Sous réserve des marchés publics globaux mentionnés à la section 4, » sont supprimés ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. L’examen en discussion commune de vingt-quatre amendements rend le débat très difficile, puisqu’il ne nous permet pas de répondre aux propos que vient de tenir M. le ministre, alors que ces propos appellent précisément des réponses.

L’amendement que je défends, au nom du groupe socialiste et républicain, vise à préserver le principe de l’allotissement et à éviter, dans son application, un laxisme excessif qui limiterait très fortement sa portée, ce qui serait contraire à l’esprit de la directive européenne, laquelle permet à un État membre de rendre obligatoire le principe de l’allotissement.

Monsieur le ministre, vous avez dit, s'agissant du dixième alinéa de l’article 16 bis, que la réalisation d’une évaluation du mode de réalisation du projet était très importante. J’aimerais que vous soyez un peu plus précis sur ce point.

Vous savez que, pour les équipements que l’on peut réaliser de deux manières, soit par un marché classique, soit par un contrat de partenariat public-privé, la loi prescrit une étude préalable. Je ne sais pas si vous avez eu la curiosité de lire de telles études. Moi qui en ai lu une bonne vingtaine, je puis vous assurer que cette littérature mérite le détour ! En effet, ces études, réalisées par des cabinets que l’on paie pour les rédiger, doivent mentionner les raisons pour lesquelles il faut choisir une méthode plutôt qu’une autre, alors que l’on ne connaît ni les candidats éventuels ni les conditions de passation du marché ou du PPP.

La seule chose qui peut être précieuse et que nous préconisons dans le rapport qu’avec Hugues Portelli nous avons présenté au nom de la commission des lois – Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? – est d’évaluer la santé financière de la collectivité pour mesurer le risque qu’elle serait amenée à prendre pour les décennies à venir et pour les générations futures.

Cette étude préalable,…

Mme la présidente. Votre temps de parole est écoulé, monsieur Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. … j’aimerais que M. le ministre m’explique comment on la fait.

Mme la présidente. Les cinq amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 65 rectifié ter est présenté par M. Marseille, Mme Létard et MM. D. Dubois, L. Hervé, Cigolotti, Longeot, Guerriau, Canevet et Gabouty.

L'amendement n° 107 rectifié est présenté par Mme Lienemann et M. Marie.

L'amendement n° 110 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Masclet, Grand, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud, M. D. Laurent, Mme Deromedi et MM. Laménie et Pellevat.

L'amendement n° 207 rectifié ter est présenté par Mme Estrosi Sassone, MM. Mouiller et Dallier, Mme Micouleau, MM. Carle, Chaize, Pointereau, B. Fournier, Kennel, César et Trillard, Mme Troendlé, MM. Commeinhes, Dufaut, Cambon, Doligé, Chasseing et P. Leroy, Mme Gruny, M. Longuet, Mmes Lamure, Primas et Canayer et MM. Gilles, Béchu, Revet et Husson.

L'amendement n° 226 rectifié bis est présenté par M. Kern, Mme Billon, M. Luche et Mme Goy-Chavent.

Ces cinq amendements sont ainsi libellés :

Alinéa 4

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Olivier Cigolotti, pour présenter l’amendement n° 65 rectifié ter.

M. Olivier Cigolotti. J’ai bien entendu le propos liminaire de M. le ministre, mais, dans le droit fil de ce qu’a dit M. Vasselle, il me semble indispensable pour les organismes HLM de maintenir le système des offres variables dans le cadre de l’allotissement afin de limiter les importants surcoûts induits par les charges courantes liées aux prestations, qu’il s’agisse du transport, de l’installation ou du repli du chantier.

Mme la présidente. La parole est à Mme Marie-Noëlle Lienemann, pour présenter l'amendement n° 107 rectifié.

Mme Marie-Noëlle Lienemann. Didier Marie et moi partageons l’analyse qui a été faite quant à la nécessité de veiller aux surcoûts qui s’additionnent dans le logement social. Le passage par les appels d’offres et les contraintes auxquels les opérateurs HLM sont soumis conduisent en effet à des coûts de construction supérieurs à ceux du privé, ce qui fait dire à certains que celui-ci est plus opérationnel, même si chacun voit bien que l’intérêt social n’est pas défendu de la même manière !

Le mouvement HLM est largement favorable au système des offres variables.

Mme la présidente. La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l'amendement n° 110 rectifié bis.

M. Alain Vasselle. J’attends avec impatience l’argumentation que développera le rapporteur, car je voudrais comprendre les raisons pour lesquelles il a été amené à rédiger ainsi cette partie de l’ordonnance et à supprimer la variabilité des offres.

Il me semble que permettre aux candidats de présenter des offres variables en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus peut les conduire à faire des offres plus compétitives, ce qui est plutôt dans l’intérêt de celui qui lance le marché et souhaite confier des travaux à une entreprise, mais il y a sans doute quelque chose qui m’échappe…

Mme la présidente. La parole est à M. Philippe Mouiller, pour présenter l'amendement n° 207 rectifié ter.

M. Philippe Mouiller. La rédaction initiale de l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics impose le principe de l’allotissement, mais autorise les offres dites variables, permettant ainsi l’attribution de plusieurs lots à une même entreprise, ce qui constitue une souplesse pour les maîtres d’ouvrage, dont les organismes HLM. Il convient donc de la rétablir.

Mme la présidente. La parole est à Mme Annick Billon, pour présenter l'amendement n° 226 rectifié bis.

Mme Annick Billon. Il est défendu.

Mme la présidente. L'amendement n° 14 rectifié bis, présenté par MM. Vasselle, Morisset, Milon, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, M. Bizet, Mmes Deromedi et Duchêne et MM. Laménie, D. Laurent et Pellevat, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

a) Le dernier alinéa du I est ainsi rédigé :

« Les offres sont appréciées lot par lot. Les opérateurs économiques ne sont pas autorisés à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle.

M. Alain Vasselle. Cet amendement est retiré.

Mme la présidente. L'amendement n° 14 rectifié bis est retiré.

L'amendement n° 364, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… Avant l'article 33, il est inséré un article 33… ainsi rédigé :

« Art. 33… Les marchés publics globaux peuvent être envisagés dès lors que le montant des investissements est égal ou supérieur à 50 millions d’euros. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous avons vu, monsieur le ministre, que vous aviez prévu quelques seuils, mais, lorsque l’on mène une concertation aiguë, comme nous l’avons fait, avec les PME, les TPE, les artisans et les entreprises de second œuvre, on constate que ces seuils sont particulièrement bénins. C’est pourquoi nous proposons de remonter le seuil à partir duquel il est possible de recourir à un contrat global.

Ce faisant, nous sommes totalement fidèles à l’esprit de la décision n° 2008-567 du 24 juillet 2008 par laquelle le Conseil constitutionnel rappelle que le recours généralisé aux contrats de partenariat est de nature à « priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics », raison pour laquelle les contrats de partenariat doivent rester des procédures d’exception de la commande publique. Cela justifie, pour nous et pour les différents interlocuteurs que nous avons rencontrés – avec lesquels vous avez certainement dialogué –, le seuil proposé dans cet amendement.

Mme la présidente. L'amendement n° 365, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… Le second alinéa du I de l’article 33 est ainsi rédigé :

« Toutefois, les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché de conception-réalisation que si, au-delà d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, le projet présente une complexité technique, notamment au regard de dimensions exceptionnelles et de difficultés techniques particulières à sa réalisation. Un tel marché public est confié à un groupe d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement est très important.

J’ai dit précédemment que le Conseil constitutionnel avait indiqué, dans sa première décision sur les contrats de partenariat, qu’il fallait prendre en compte deux critères pour justifier l’exception : l’urgence et la complexité.

La loi Lagarde-Novelli avait ajouté deux autres critères. L’un conduisait à considérer que tout était urgent jusqu’en 2013. Naturellement, le Conseil constitutionnel, par nous saisi, avait annulé cette sorte d’artifice de procédure. L’autre est le fameux critère en vertu duquel les avantages doivent être supérieurs aux inconvénients, critère dont chacun reconnaîtra le caractère extrêmement précis et opérationnel…

L’Assemblée nationale s’est penchée sur le sujet et elle a adopté la rédaction dont nous proposons le rétablissement. Cette rédaction nous semble excellente et exactement conforme à la philosophie du Conseil constitutionnel. C’est pourquoi nous avons été surpris, monsieur le rapporteur, que vous nous proposiez de la supprimer.

Mme la présidente. L'amendement n° 366, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l'alinéa 5

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

… Le II de l’article 33 est abrogé ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Le fait de prolonger jusqu’en 2018 la possibilité pour un organisme HLM de globaliser sans motif un marché divisible en lots est de nature à évincer des marchés les TPE du bâtiment qui ne disposent pas en interne de la capacité et de la logistique nécessaires pour fournir une offre globale.

Mme la présidente. L'amendement n° 367, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

I. – Après l’alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… L’article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur à la conception de l’ouvrage. » ;

II. – Après l’alinéa 9

Insérer cinq alinéas ainsi rédigés :

… La section 4 du chapitre Ier du titre II est complétée par une sous-section 4 ainsi rédigée :

« Sous-section 4

« Identification de la maîtrise d’œuvre

« Art. 35- – Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation.

« Pour les ouvrages de bâtiment, la mission confiée à l’équipe de maîtrise d’œuvre est définie par voie réglementaire ; elle comprend les éléments de la mission définie à l’article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée, adaptés à la spécificité des marchés publics globaux. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Le présent amendement a pour objet de revenir au droit antérieur en ce qui concerne les marchés de conception, de réalisation, d’exploitation ou de maintenance.

Là encore, il ne s’agit pas de se priver d’un outil qui existe et peut être utile, mais nous considérons que la tendance à la généralisation de cet outil a pour conséquence que les entreprises que j’ai citées précédemment se trouvent notoirement désavantagées, voire exclues.

Concrètement, trois grands groupes, que je ne citerai pas – mais que tout le monde connaît, en particulier mes collègues du département du Loiret –, sont souvent les seuls soumissionnaires aux marchés globaux, aux contrats de partenariat et aux partenariats public-privé. Certes, il existe quelques clauses pour que ces grands groupes s’adressent – avec un certain paternalisme… – aux petites entreprises, voire aux artisans. Il arrive même qu’ils fassent appel à des entreprises locales – c’est mieux vu… Cependant, si tel grand groupe dit à telle entreprise qu’il va recourir à elle pour une prestation, mais que le patron de l’entreprise lui répond qu’il ne peut pas travailler au prix qui lui est proposé, le grand groupe, dans les cinq minutes, en trouvera une autre !

Ces méthodes que pratiquent les donneurs d’ordre et où interviennent les filiales, je vous assure que je ne les invente pas. Tout le monde d’ailleurs les connaît !

M. Jean-Pierre Sueur. Être choisi parce que l’on consent à faire appel à une petite entreprise, à donner un peu de travail à un artisan, ce n’est pas digne, mes chers collègues ! Ce qui serait digne, ce serait que les PME, les PTE, les artisans puissent concourir librement et ouvertement pour différents lots qui seraient définis.

Je le répète donc, l’outil peut être utile, mais sa généralisation serait une dérive néfaste.

Mme la présidente. Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 68 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, B. Fournier et Bizet, Mme Deromedi, MM. Revet, Laménie, Milon, Houel, Morisset et Lefèvre, Mme Morhet-Richaud et MM. D. Laurent et Pellevat.

L'amendement n° 200 rectifié est présenté par MM. Médevielle, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. Cigolotti, D. Dubois, Canevet, Luche et Lasserre.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 6

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… L’article 34 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les acheteurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susvisée ne peuvent recourir à un marché public global de performance qui associe l’exploitation ou la maintenance à la conception-réalisation de prestations, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 68 rectifié bis.

M. Alain Vasselle. La modification de l’article 34 a pour objet de revenir au droit antérieur pour la passation des marchés publics globaux de performance.

En effet, sous l’égide de l’ancien code des marchés publics, les acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique devaient, pour recourir à de tels marchés, remplir les conditions des marchés de conception-réalisation. Ils ne pouvaient donc, sauf exceptions prévues par d’autres lois, recourir à ces marchés que pour des motifs d’ordre technique ou en cas d’engagement contractuel sur le niveau de performance énergétique du bâtiment.

Or l’article 34 de l’ordonnance précitée dispose désormais que « les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance », sans rappeler la limite qui doit être posée aux acheteurs soumis à la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.

Il serait donc souhaitable d’encadrer le recours aux marchés publics globaux de performance par ces acheteurs, en cohérence avec l’article 33 de l’ordonnance précitée relative aux marchés de conception-réalisation.

Il convient également de relever que la passation des marchés publics globaux de performance n’aurait pas dû être dispensée du respect de la loi MOP, l’article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises n’ayant pas habilité le Gouvernement à la modifier.

Cet amendement a donc pour objet d’appeler ce dernier à respecter des dispositions en vigueur.

Mme la présidente. La parole est à M. Olivier Cigolotti, pour présenter l’amendement n° 200 rectifié.

M. Olivier Cigolotti. Cet amendement vient brillamment d’être défendu par mon collègue Alain Vasselle.

Mme la présidente. L'amendement n° 368, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Alinéas 7 à 9

Remplacer ces alinéas par un alinéa ainsi rédigé :

3° L’article 35 est abrogé ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. L’article 35 de l’ordonnance procède de la philosophie qui avait été naguère celle de Mme Lagarde et de M. Novelli : puisque le Conseil constitutionnel a édicté le caractère d’urgence comme condition, déclarons que tout est urgent ! Le résultat avait abouti à une liste immense…

Dans cet article 35, vous avez décidé d’inscrire la conception, la construction, l’entretien, la maintenance des gendarmeries, des locaux de la police nationale, des centres pénitentiaires, des hôpitaux, etc.

Vous comprendrez aisément, monsieur le ministre, que, si tout relève de la procédure exceptionnelle, celle-ci ne peut plus être qualifiée d’exceptionnelle. Il me semble donc que, si l’on veut respecter le caractère exceptionnel de cette procédure, il est tout à fait logique d’alléger un peu cet article 35, ce qui rendra l’ordonnance plus digeste !

Mme la présidente. L'amendement n° 378, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 8

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…) Le 7° est complété par les mots : « dès lors que ce recours à une mission globale est justifié par des raisons tenant soit à l’urgence soit à la complexité de l’ouvrage » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Parmi les marchés globaux sectoriels, ceux qui concernent les hôpitaux sont ceux qui, en raison de leur volume, portent le plus préjudice aux petites entreprises. En effet, ils constituent pour elles des marchés essentiels à leur développement. Le fait que ces marchés soient passés, sans justification, par le biais d’un marché global les prive d’un accès direct à la commande publique. Elles ne peuvent y accéder qu’en sous-traitance dans les conditions contestables que j’ai rappelées et que chacun connaît.

Dans le même esprit que nos amendements précédents, dont vous voudrez bien constater, madame la présidente, monsieur le ministre, monsieur le rapporteur, qu’ils sont empreints d’une grande cohérence, cet amendement prévoit de limiter, pour les bâtiments affectés à l’exercice des missions des établissements publics de santé, des organismes visés à l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale gérant des établissements de santé et des structures de coopération sanitaire dotées de la personnalité morale publique, le recours à un marché global aux seuls cas où ce recours est strictement justifié par des considérations tenant à l’urgence et à la complexité de l’ouvrage à construire.

De deux choses l’une en effet, monsieur le ministre : ou vous considérez que l’urgence et la complexité, critères édictés par le Conseil constitutionnel et qui sont toujours en vigueur, le Conseil constitutionnel n’étant pas revenu sur sa décision, restent deux critères valables et, dans ce cas, pourquoi les supprimer ? Ou vous considérez qu’il faut y substituer le critère tout à fait bizarre, au point même d’être le contraire d’un critère, en vertu duquel il faut que les avantages soient supérieurs aux inconvénients.

Franchement, je ne pense pas que vous puissiez souscrire à cette substitution, car la définition des avantages comme celle des inconvénients sont parfaitement subjectives. Je vais même vous dire que, lorsque l’on signe un PPP, on n’a qu’une vision très limitée des avantages et des inconvénients qui vont surgir, ce dont je pourrais vous donner beaucoup d’exemples, notamment pour ce qui est des stades de football, mais nous en parlerons à la faveur d’un prochain amendement.