Allez au contenu, Allez à la navigation

Séance du 6 juillet 2016 (compte rendu intégral des débats)

M. Emmanuel Macron, ministre. Cet amendement est satisfait par l’engagement pris tout à l’heure avec Daniel Gremillet. Je vous invite donc à le retirer.

Mme la présidente. Monsieur Vasselle, l'amendement n° 21 rectifié bis est-il maintenu ?

M. Alain Vasselle. Non, je le retire, madame la présidente. Monsieur le ministre, entre Picards, on peut se comprendre ! (Sourires.)

Mme la présidente. L'amendement n° 21 rectifié bis est retiré.

L'amendement n° 371, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 17

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

… ° Le 1° du II de l’article 67 est ainsi rédigé :

« 1° Tout ou partie de la conception de biens immatériels, à l’exclusion de la conception d’ouvrages ou d’équipements ; »

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous avons déjà présenté à plusieurs reprises des amendements similaires.

Il s’agit de mettre en place la proposition n° 7 du rapport d’information que j’ai cosigné avec M. Portelli et de disjoindre la partie conception, c'est-à-dire la partie architecture, du contenu des partenariats public-privé, les PPP. On organiserait alors un concours d’architecture pour que la collectivité choisisse un architecte. Sur la base du projet retenu, celle-ci déciderait ensuite d’établir un PPP, un contrat de partenariat ou un marché global.

Aujourd'hui, quand on adopte la logique des partenariats public-privé, trois grands groupes, que chacun connaît ici, proposent un « paquet cadeau » ou un « panier garni », qui comprend l’organisme financeur, les constructeurs tous corps d’états confondus, ainsi que l’entreprise chargée de la maintenance, de l’entretien et de l’exploitation. On présuppose que tout cela produit l’optimum. Or c’est cela même qui doit être critiqué.

Quand, par-dessus le marché, on inclut dans le paquet cadeau ou le panier garni l’architecte, cela signifie que c’est le groupe A, B ou C qui décidera de l’architecte. J’ai la faiblesse de penser que l’architecture d’une prison n’est pas neutre et correspond à une certaine idée de la détention. Il en est de même pour l’architecture d’une médiathèque, d’un hôpital, d’une université ou d’un équipement sportif. Il est donc très important que les élus puissent en décider librement, dans le cadre d’un concours et d’une mise en concurrence.

Bien entendu, cette disposition répond aux vœux des architectes, urbanistes, paysagistes, etc.

Mme la présidente. Quel est l’avis de la commission ?

M. François Pillet, rapporteur. Je demande le retrait de cet amendement, pour des raisons qui ont déjà été longuement expliquées en commission ; à défaut, j’émettrai un avis défavorable.

Par définition, les marchés de partenariat visent à confier une mission globale à un prestataire. Pourquoi exclure la maîtrise d’œuvre ?

En outre, M. Sueur a déjà fait bouger les lignes en cette matière dans la mesure où, désormais, les équipes de maîtrise d’œuvre des marchés de partenariat sont désormais clairement identifiées. Surtout, l’acheteur public a la possibilité d’exclure de lui-même l’architecture de son marché de partenariat. La messe est dite…

Mme la présidente. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Emmanuel Macron, ministre. Même avis !

Mme la présidente. La parole est à M. Éric Doligé, pour explication de vote.

M. Éric Doligé. Des amendements similaires ont en effet été examinés à l’occasion d’autres textes.

Cette proposition est, selon moi, une dénaturation des partenariats public-privé. Ces derniers sont conçus de telle sorte qu’il est possible ou non de faire appel à un architecte.

J’ai conclu plusieurs marchés de partenariat, notamment pour un collège. Je puis vous assurer que nous avions souvent cinq propositions, et non trois, comme vous l’affirmez, monsieur Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Il y en a souvent trois !

M. Éric Doligé. Les élus concernés examinaient alors les dossiers et choisissaient ensemble ce qui leur semblait la meilleure proposition.

Par ailleurs, lorsque l’on organise un concours d’architecte, on ne sait pas au départ quel architecte a remis tel ou tel projet ; on l’apprend ensuite. Bref, la situation est la même.

En outre, si le projet proposé ne correspond pas à l’attente des élus, ceux-ci ne sont pas obligés de le choisir. Ils peuvent en prendre un autre.

Il n’est pas exact de sous-entendre qu’il n’y a que trois grosses entreprises, toujours les mêmes. J’ai pu relever jusqu’à six entreprises sur certaines opérations ! Il n’y a pas que des projets à 100 millions, à 500 millions ou à 800 millions d’euros ! Il existe aussi des programmes de niveau inférieur.

M. Jean-Pierre Sueur. C’est vrai !

M. Éric Doligé. Des groupements de six ou sept petites entreprises parviennent à obtenir des marchés. Avec un total de 500 salariés environ, elles sont capables de monter des projets de partenariats public-privé pour des collèges ou des maisons de retraite. Cela fonctionne très bien.

Certes, les élus ne sont pas non plus à l’abri d’erreurs de choix ; ils peuvent opter pour un stade qui n’est pas à la bonne dimension par exemple. Pour autant, ne mettons pas tout le monde dans le même sac et laissons aux élus la possibilité de prendre des responsabilités.

Je m’élève contre le principe selon lequel on ne saurait pas ce que l’on choisit : il en va de même pour les marchés classiques. Vous citez souvent le rapport d’information que vous avez rédigé avec M. Portelli : je me permets de vous rappeler que j’y ai répondu point par point et je pense d’ailleurs que mon analyse est aussi bonne que la vôtre…

Mme la présidente. Je mets aux voix l'amendement n° 371.

(L'amendement n'est pas adopté.)

Mme la présidente. Je suis saisie de dix-sept amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

L'amendement n° 653, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

I. – Alinéas 22 à 31

Supprimer ces alinéas.

II. – Alinéa 32

Remplacer les mots :

Les II et III du présent article sont applicables aux procédures pour lesquelles

par les mots :

Le II du présent article est applicable aux marchés publics pour lesquels

La parole est à M. le ministre.

M. Emmanuel Macron, ministre. Il s’agit de supprimer le III et de modifier le IV de cet article.

Il convient de veiller à la sécurité juridique et à la stabilité des procédures engagées sous ces nouvelles dispositions et des contrats qu’elles régissent désormais.

Les alinéas 26 à 31 du texte de la commission modifient les règles de composition, de fonctionnement et les pouvoirs des commissions d’appel d’offres des OPH. Ces dispositions introduisent ainsi une distorsion dans le droit applicable aux établissements publics locaux à caractère industriel et commercial en créant un régime propre aux offices publics de l’habitat, ce qui n’est pas justifié par rapport à l’objectif visé.

Par ailleurs, il s’agit d’ajuster la rédaction de l’alinéa 32 pour prendre en compte la suppression du II relative à la commission d’appel d’offres des OPH. Il convient de supprimer le terme « procédure », qui ne fait référence qu’à la phase de passation des marchés publics. Il n’intègre pas la phase d’exécution. Or le texte de la commission modifie l’article 87 de l’ordonnance relative au cautionnement dans le cadre des marchés publics de partenariat, ce qui relève de la phase d’exécution du marché public.

De plus, les marchés publics de moins de 25 000 euros peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. Le terme « procédure » pourrait ainsi conduire à écarter certains marchés publics des règles d’entrée en vigueur du présent alinéa.

Deux modifications sont donc prévues.

La première modification tend à remettre les OPH dans le champ commun ; le Gouvernement ne comprend pas pourquoi les commissions d’appel d’offres seraient traitées différemment dans les règles de composition. La seconde modification, technique cette fois, vise à s’assurer que l’on prend bien en compte l’intégralité des différentes modalités de passation des marchés publics, y compris dans la phase d’exécution. À défaut, cela poserait un problème d’entrée en vigueur de l’alinéa.

Mme la présidente. L'amendement n° 372, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Alinéa 22

Remplacer cet alinéa par quatre alinéas ainsi rédigés :

8° L’article 74 est ainsi modifié :

a) Avant le premier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les marchés de partenariat peuvent être envisagés dès lors que le montant des investissements est égal ou supérieur à 50 millions d’euros et répondent aux critères d’urgence et de complexité. » ;

b) Au premier alinéa, les mots : « , quel que soit le montant de l’investissement, » sont supprimés ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Compte tenu du vote déjà intervenu sur un amendement précédent, je retire cet amendement, madame la présidente.

Mme la présidente. L'amendement n° 372 est retiré.

Les quatre amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 70 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier et Bizet, Mme Deromedi, MM. Morisset, Houel, Milon, Lefèvre et D. Laurent, Mme Morhet-Richaud et M. Pellevat.

L'amendement n° 202 rectifié bis est présenté par MM. Médevielle, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche, Canevet, Détraigne et Gabouty.

L'amendement n° 373 est présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent, Camani et les membres du groupe socialiste et républicain.

L'amendement n° 573 rectifié est présenté par MM. Collin, Arnell, Bertrand, Castelli, Collombat, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue.

Ces quatre amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

…° Le I de l’article 75 est ainsi rédigé :

« I. – La procédure de passation d’un marché de partenariat ne peut être engagée que si, au regard de l’évaluation prévue à l’article 74, l’acheteur démontre que, compte tenu de la complexité intrinsèque du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence impérieuse. Les modalités d’établissement de cette évaluation sont fixées par décret en Conseil d’État. » ;

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 70 rectifié bis.

M. Alain Vasselle. La rédaction adoptée dans le texte de la commission est en contradiction avec les recommandations formulées dans ce rapport d’information de MM. Portelli et Sueur, intitulé « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? », dont l’objet de cet amendement s’inspire.

Les trois premières recommandations de ce rapport d’information respectivement précisent la définition du critère de complexité pour le restreindre à la complexité intrinsèque du projet, précisent la définition du critère de l’urgence pour éviter que l’acheteur public puisse se prévaloir de sa propre turpitude pour justifier le recours au contrat de partenariat, suppriment le critère de l’efficience économique qui présente un caractère très arbitraire en raison de la définition très large qu’il recouvre.

Il s’agit donc de revenir aux critères initiaux validés par la jurisprudence constitutionnelle.

Mme la présidente. La parole est à M. Michel Canevet, pour présenter l'amendement n° 202 rectifié bis.

M. Michel Canevet. Il s’agit de prendre en compte les recommandations de l’excellent rapport d’information de MM. Portelli et Sueur. Il importe en effet de tenir compte du travail réalisé par le Sénat.

Mme la présidente. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement n° 373.

M. Jean-Pierre Sueur. Je remercie mes deux collègues d’avoir défendu avec conviction les propositions nos 1, 2 et 3 du rapport d’information que j’ai présenté avec Hugues Portelli, qui visent à restaurer de la clarté au regard des objectifs visés dans les partenariats public-privé.

Mme la présidente. La parole est à M. Jean-Claude Requier, pour présenter l'amendement n° 573 rectifié.

M. Jean-Claude Requier. Comme mes collègues l’ont souligné, il s’agit de reprendre les propositions de l’excellent rapport d’information de MM. Portelli et Sueur.

Mme la présidente. L'amendement n° 374, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

…° Le I de l’article 75 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Cette procédure ne peut, en outre, être engagée que dans des situations répondant à des motifs d’intérêt général tels que l’urgence qui s’attache, en raisons de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable ou bien la nécessité de prendre en compte la complexité d’un équipement de service déterminé. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Il s’agit d’un amendement de repli, mais j’espère vivement que les amendements identiques qui viennent d’être défendus seront adoptés et qu’il deviendra sans objet.

Mme la présidente. L'amendement n° 376, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 22

Insérer onze alinéas ainsi rédigés :

L’article 75 est ainsi modifié :

1° Le II est ainsi rédigé :

« II. – Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à des seuils définis en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru fixés à :

« 1° 10 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d’information ou des équipements autres que des ouvrages ;

« 2° 20 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur :

« a) Des ouvrages d’infrastructures de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement ;

« b) Des ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de l’article 67 de la présente ordonnance ;

« 3° 30 millions d’euros hors taxe lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux 1° et 2° du présent II. » ;

2° Sont ajoutés deux paragraphes ainsi rédigés :

« III – Afin d’atteindre les objectifs fixés à l’article L. 100-4 du code de l’énergie et à l’article L. 111-10 du code de la construction et de l’habitation, il peut être recouru à un marché de partenariat quel que soit son montant lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire est déterminée en fonction de l’atteinte de ces objectifs.

« IV – La valeur du marché de partenariat correspond à la totalité de la rémunération estimée du titulaire pendant toute la durée du contrat, calculée dans des conditions définies par décret. La valeur à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence à la publication. »

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement vise à mettre en place la recommandation n° 4 du même rapport d’information. Cette proposition est tout à fait cohérente avec l’excellent rapport d’information de M. Bourquin au nom de la mission commune d’information sur la commande publique présidée par Philippe Bonnecarrère.

Mme la présidente. L'amendement n° 132 rectifié, présenté par MM. Grand et Grosdidier, n'est pas soutenu.

L'amendement n° 375, présenté par MM. Sueur, Guillaume et Anziani, Mme Espagnac, M. Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 22

Insérer deux alinéas ainsi rédigés :

…° Le II de l’article 75 est ainsi rédigé :

« II. – Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à 30 millions d’euros hors taxes. » ;

La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Il s’agit de fixer le seuil à 30 millions d’euros. M. le ministre a été quelque peu effrayé par le seuil de 50 millions proposés. Peut-être sera-t-il sensible à cette position de repli…

Mme la présidente. Les quatre amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 71 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier, Milon et Bizet, Mme Deromedi, MM. Lefèvre, Houel et Morisset, Mme Morhet-Richaud et MM. D. Laurent, Laménie et Pellevat.

L'amendement n° 186 est présenté par M. Courteau.

L'amendement n° 203 rectifié bis est présenté par MM. Médevielle, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche, Canevet, Détraigne et Lasserre.

L'amendement n° 574 rectifié est présenté par MM. Collin, Arnell, Bertrand, Castelli, Collombat, Esnol, Fortassin et Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Malherbe et MM. Mézard, Requier, Vall et Hue.

Ces quatre amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 22

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° Le II de l’article 75 est complété par les mots : « et qui ne peut être inférieur à 30 millions d’euros hors taxe » ;

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 71 rectifié bis.

M. Alain Vasselle. Là encore, nous nous inspirons du rapport d’information de MM. Portelli et Sueur de 2014, qui a montré que cet outil « en voie de banalisation » et comportant d’importants risques nécessitait un encadrement strict en le réservant notamment à des opérations dépassant un certain seuil financier.

Il faut rappeler, à cet égard, que le rapport d’information de Martial Bourquin, fait au nom de la mission commune d’information sur la commande publique en 2015, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s’élevait à 75 millions d’euros.

Cet amendement vise à fixer un seuil minimal bien inférieur à 30 millions d’euros tout en permettant, par voie réglementaire, de déterminer des seuils supérieurs en fonction des catégories de contrats envisagées.

Mme la présidente. La parole est à M. Roland Courteau, pour présenter l'amendement n° 186.

M. Roland Courteau. Il s’agit de prévoir que le seuil minimal fixé ne puisse être inférieur à 30 millions d’euros, tout en permettant, par voie réglementaire, de déterminer des seuils supérieurs en fonction des catégories de contrats envisagées.

Cette proposition s’appuie également sur l’excellent rapport d’information de MM. Portelli-Sueur de 2014, intitulé « Les contrats de partenariat : des bombes à retardement ? » Je rappelle par ailleurs que le rapport d’information de Martial Bourquin, relatif à la commande publique en 2015, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s’élevait à 75 millions d’euros.

Mme la présidente. La parole est à M. Michel Canevet, pour présenter l'amendement n° 203 rectifié bis.

M. Michel Canevet. Il est défendu, madame la présidente !

Mme la présidente. La parole est à Mme Françoise Laborde, pour présenter l'amendement n° 574 rectifié.

Mme Françoise Laborde. Après l’amendement n° 573 rectifié, qui visait à mettre en œuvre les recommandations nos 1, 2 et 3 du rapport d’information de MM. Portelli et Sueur, cet amendement tend à mettre en place la recommandation n° 4 afin de rendre effectif l’accès des PME-TPE à la commande publique. Il est ainsi proposé de réserver les contrats de partenariat à des opérations dont le coût excède un montant minimal.

En effet, le rapport a montré que le PPP, outil en voie de banalisation comportant d’importants risques, nécessitait un encadrement strict et qu’il fallait le réserver notamment à des opérations dépassant un certain seuil financier.

Il faut rappeler, à cet égard, que le rapport d’information de Martial Bourquin, au nom de la mission commune d’information sur la commande publique en 2015, notait que le montant moyen des contrats de partenariat s’élevait à 75 millions d’euros.

Il s’agit donc de fixer un seuil minimal de 30 millions d’euros tout en permettant, par voie réglementaire, de déterminer des seuils supérieurs en fonction des catégories de contrats envisagées.

Mme la présidente. Les deux amendements suivants sont également identiques.

L'amendement n° 72 rectifié bis est présenté par MM. Vasselle, Revet, B. Fournier, Milon, Morisset, Lefèvre et Houel, Mme Morhet-Richaud, MM. D. Laurent et Bizet, Mme Deromedi et MM. Laménie, Pellevat et Chaize.

L'amendement n° 377 est présenté par MM. Sueur et Guillaume, Mme Espagnac, MM. Anziani et Yung, Mmes Bataille et Blondin, MM. Botrel, Cabanel et Courteau, Mme Jourda, MM. Labazée et Lalande, Mme Lienemann, MM. F. Marc, Marie, Miquel, Montaugé, Tourenne, Vaugrenard, Vincent, Camani et les membres du groupe socialiste et républicain.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Après l’alinéa 25

Insérer un alinéa ainsi rédigé :

…° L’article 89 est abrogé.

La parole est à M. Alain Vasselle, pour présenter l’amendement n° 72 rectifié bis.

M. Alain Vasselle. L’article 89 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 a pour objet de protéger les intérêts des titulaires d’un marché de partenariat qui serait annulé ultérieurement par une décision du tribunal administratif, ce dernier pouvant désormais assortir la décision d’annulation de la procédure de passation d’un marché de partenariat de l’annulation du contrat lui-même.

Les dispositions prévues par cet article sont du domaine contractuel. En cohérence avec les principes adoptés par les rédacteurs de cette ordonnance, cet article n’a pas sa place au niveau législatif.

Je serai très attentif à l’avis de la commission. Il est probable que je retirerai cet amendement au regard des explications du rapporteur.

Mme la présidente. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur, pour présenter l'amendement n° 377.

M. Jean-Pierre Sueur. Il est défendu, madame la présidente !

Mme la présidente. L'amendement n° 260 rectifié, présenté par MM. Médevielle, Pellevat, Cigolotti, Kern et Guerriau, Mme Micouleau et MM. D. Dubois, Luche et Canevet, est ainsi libellé :

Après l’alinéa 25

Insérer quatre alinéas ainsi rédigés :

…°L’article 89 est ainsi rédigé :

« Art. 89 – I. – En cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire du marché de partenariat peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur, parmi lesquelles figurent, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.

« II. – Cette prise en compte des frais liés au financement est subordonnée à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du marché.

« III. – Lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. »

La parole est à M. Michel Canevet.

M. Michel Canevet. Plutôt que de supprimer l’article 89 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, il semble plus judicieux de s’inspirer de l’ordonnance relative aux contrats de concession pour ce qui concerne le financement bancaire et les frais liés au financement.

Mme la présidente. Quel est l’avis de la commission ?

M. François Pillet, rapporteur. Comme précédemment, la commission émet un avis défavorable sur l’amendement n° 653, puisque le Gouvernement ne tient pas compte du travail du Sénat sur l’ordonnance relative aux marchés publics.

De nombreux amendements ont trait aux seuils en dessous desquels il n’est pas possible de recourir à un marché de partenariat. Ces seuils, certes recommandés par le rapport d’information de MM. Portelli et Sueur, sont aujourd’hui définis par voie réglementaire à 2 millions d’euros pour les biens immatériels, à 5 millions d’euros pour les infrastructures et à 10 millions d’euros pour les autres marchés.

Or les amendements visent soit à supprimer ces seuils, soit à les inscrire dans la loi et à en relever le montant, ce qui aurait pour effet de réduire drastiquement le nombre de marchés de partenariat, auxquels on n’est tout de même jamais obligé de recourir. À ce stade, le plus sage est, selon la commission des lois, de conserver la fixation des seuils au niveau réglementaire pour les adapter en fonction des pratiques qui seront observées dans les prochaines années.

La commission a toutefois exprimé le souhait que les seuils actuellement prévus par le décret soient augmentés.

De même, de nombreux amendements visent à réintroduire une condition de complexité pour avoir recours aux marchés de partenariat. Je me suis déjà expliqué sur ce point.

Pour toutes ces raisons, la commission émet un avis défavorable sur les amendements identiques nos 70 rectifié bis, 202 rectifié bis, 373 et 573 rectifié. En pratique, ce critère est trop difficile à interpréter et source d’insécurité juridique, comme je l’ai montré tout à l'heure en prenant l’exemple jurisprudentiel relatif à la cité municipale de Bordeaux.

En outre, il est erroné de dire que l’ordonnance « banalise » les marchés de partenariat. Je vous rappelle que, pour y avoir recours, il faudra réaliser une étude de soutenabilité soumise à la DGFiP, laquelle effectuera un audit. Peut-on imaginer un maire passant ce type de marché alors que la DGFIP l’aura averti du danger ? Je n’en suis pas convaincu.

Il faudra également dépasser un seuil minimum, démontrer les avantages comparatifs des marchés de partenariat selon une procédure qui est définie par décret, et cet examen coûts-avantages intégrera d'ailleurs les problèmes d’urgence et de complexité.

Par conséquent, en pratique, l’ordonnance relative aux marchés publics pourrait même réduire le nombre de marchés de partenariat signés. Il nous faut donc, une nouvelle fois, préserver la boîte à outils des acheteurs, de manière qu’elle contienne le plus grand choix possible.

Pour des raisons que j’ai déjà évoquées, la commission émet un avis défavorable sur l’amendement n° 374, qui vise à réintroduire le caractère d’urgence pour les marchés de partenariat. Elle est également défavorable à l’amendement n° 376, qui vise à relever les seuils minimaux des marchés de partenariat, comme aux amendements nos 375, 71 rectifié bis, 186, 203 rectifié bis et 574 rectifié, qui tendent à inscrire les seuils dans l’ordonnance et, ainsi, à les pétrifier.

Enfin, les amendements nos 72 rectifié bis, 377 et 260 rectifié ont trait à une disposition de l’ordonnance prévoyant les conséquences de l’annulation des marchés de partenariat. La rédaction de l'amendement n° 260 rectifié, qui apporte des précisions en s’inspirant de l’ordonnance relative aux contrats de concession, semble préférable.

Par conséquent, la commission émet un avis favorable sur l’amendement n° 260 rectifié et demande le retrait des amendements identiques nos 72 rectifié bis et 377.