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Séance du 26 juillet 2017 (compte rendu intégral des débats)

M. Jean-Louis Tourenne. La disposition en cause nous heurte sur le plan de la justice, sur le plan de l’humanité, sur le plan du droit.

En effet, et d’abord – nous l’avons rappelé plus tôt –, en France, l’État de droit pose en principe l’individualisation du jugement. Ce principe est incompatible avec l’idée d’un plafonnement de l’indemnisation accordée. Entendons-nous bien : il ne s’agit pas des indemnités de licenciement ; il s’agit d’évaluer le préjudice réel subi par un salarié licencié indûment ! Il y va donc de moments extrêmement douloureux : ce sont parfois des vies complètement gâchées. Aussi personne n’est capable de dire a priori quelles sont les conséquences financières et morales qui seront subies par le salarié.

Que signifierait la mise en place d’un plafonnement ? Qu’un salarié méritant une réparation de son préjudice à une hauteur beaucoup plus élevée que le plafond prévu se verrait privé de cette réparation. C’est dire au juge : « Vous n’avez pas la capacité d’apprécier la situation ; vous devez vous en tenir à ce que vous dit la loi. » Cela n’est absolument pas acceptable !

Par conséquent, j’espère que, au terme de l’examen des différents amendements qui seront défendus en ce sens, nous reviendrons à meilleure raison et ferons droit à la nécessité d’une justice sereine, que nous devons nous garder de brider !

M. le président. La parole est à Mme Annie David, pour présenter l'amendement n° 117.

Mme Annie David. Je partage la philosophie qui vient d’être exprimée. Nous nous opposons nous aussi au plafonnement des dommages et intérêts pour licenciement illégal – je vous rappelle en effet qu’il s’agit en l’espèce des licenciements abusifs, soit à peu près 80 % des affaires traitées par les conseils de prud’hommes.

En vérité, par cet alinéa 4, madame la ministre, vous voulez reconnaître un permis de licencier abusivement, l’employeur connaissant à l’avance le coût du licenciement.

À l’inverse, si vous voulez rénover les conseils de prud’hommes, bien d’autres propositions sont à explorer : par exemple, le rétablissement de l’élection des conseillers prud’homaux au suffrage universel, la garantie du principe d’oralité de la procédure devant ces juridictions, la gratuité, la simplicité et la proximité de cette justice, à tous les niveaux – je vous rappelle, mes chers collègues, que plus de soixante-dix tribunaux de prud’hommes ont été supprimés. Pour rendre plus efficaces ces tribunaux, le retour des délais de prescription serait également envisageable.

Car enfin, dans votre projet d’ordonnance, madame la ministre, aucune précision n’est donnée ! Le présent alinéa 4 dispose qu’un référentiel obligatoire sera mis en place, mais sans aucune mesure ou échelle du plafonnement envisagé.

En réalité, comme je le disais, vous permettez à l’employeur de licencier abusivement alors que vous condamnez le salarié ou la salariée à la règle de l’arbitraire. Comment un salarié réclamerait-il le paiement de ses heures supplémentaires ou remettrait-il en cause une directive susceptible de porter atteinte à sa santé ou même au bon fonctionnement de l’entreprise si, du jour au lendemain, il peut être mis à la porte sans cause réelle et sérieuse, sans pouvoir se défendre et sans avoir la possibilité de voir reconnu son droit à l’indemnisation à hauteur du préjudice subi ?

Comme je vous le disais en présentant l’amendement n° 134 rectifié, c’est seulement après coup que l’on repère les licenciements boursiers : c’est après coup que l’on constate que les actions de l’entreprise grimpent et que la direction fait au passage de gros bénéfices !

Enfin, je partage la position que vient d’exprimer Jean-Louis Tourenne : le plafonnement proposé revient à méconnaître le rôle du juge, lequel, en fonction de la singularité de chaque situation, est à même de juger de la gravité du préjudice subi par le salarié, chacun étant, face à un licenciement abusif, un individu particulier.

M. le président. La parole est à M. Jean Desessard, pour présenter l'amendement n° 161.

M. Jean Desessard. Madame la ministre, vous avez défendu cet alinéa 4 en expliquant que lorsque les petites entreprises licencient, les employeurs, de bonne foi, commettent des erreurs et sont condamnés. Vous avez dit qu’il y avait, en la matière, des exemples à foison, et que les conseils de prud’hommes n’avaient pas le temps de les traiter.

Je ne partage pas cette analyse. On pourrait d’ailleurs penser, à l’ère du numérique, à l’heure où nous sommes censés rendre le code du travail lisible, que l’administration puisse aider celles et ceux qui ont des problèmes d’ordre administratif pour remplir correctement les dossiers. Ce n’est pas la méthode que vous avez choisie, madame la ministre. Il vaut mieux tout changer, avez-vous dit !

Mais qui craint que les entreprises embauchent peu à cause des contentieux prud’homaux et des frais qu’ils peuvent entraîner ? C’est le MEDEF ! L’organisation patronale affirme continuellement que les entreprises embaucheraient davantage si ce type de contentieux était sécurisé. On a l’impression que tous les chefs d’entreprise tiennent le raisonnement suivant : « oh là là, je ne peux pas embaucher ; rendez-vous compte : les papiers ! ». Vous comprenez : même remplir un bulletin de salaire, c’est difficile !

Sur ces questions administratives, on est donc en plein délire. Afin de répondre à cette demande répétée, le Gouvernement introduit dans le présent projet de loi le plafonnement des indemnités dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sorti par la porte lors de l’examen de la loi El Khomri – il était devenu indicatif à l’issue du processus législatif et politique –, le plafonnement des indemnités prud’homales revient aujourd’hui par la fenêtre.

On constate la détermination du Président de la République sur ce sujet : les premières dispositions en la matière avaient été instaurées par la loi Macron, comme l’a dit Mme Bricq, et celui qui était alors ministre de l’économie n’était pas étranger à la première mouture de la loi El Khomri. Désormais grand décisionnaire, le Président de la République est en mesure d’accéder à cette revendication du MEDEF.

Cette solution nous paraît insatisfaisante à un double point de vue. D’une part, elle s’oppose au principe de la réparation intégrale du préjudice – cela a été dit par M. Tourenne. Selon ce principe du droit privé, tout le dommage causé, mais rien que le dommage causé, doit être réparé. Par définition, il y a contradiction avec l’idée d’un plafonnement des indemnités.

D’autre part, madame la ministre, nous devons faire confiance aux juges prud’homaux, d’autant plus qu’ils représentent à la fois les employeurs et les salariés !

M. le président. La parole est à M. Guillaume Arnell, pour présenter l'amendement n° 194 rectifié.

M. Guillaume Arnell. À l’article 3, il est proposé notamment d’encadrer les dommages et intérêts dus en cas de licenciement abusif – c’est bien du licenciement abusif dont nous parlons –, sauf, bien entendu, dans les cas de harcèlement et de discrimination.

Lors de la discussion générale, madame la ministre, vous avez déclaré : « Les dommages et intérêts vont d’un à quatre pour le même préjudice, selon la juridiction, d’où un sentiment d’iniquité. Entreprises comme salariés ont besoin de repères. »

Je peux l’entendre ; pour autant, dans les faits, nous savons très bien que le juge prud’homal est relativement raisonnable. Par ailleurs, si l’objectif est d’éviter des disparités et de donner aux entreprises plus de visibilité, je pense que le barème indicatif mis en place par la loi El Khomri, lequel varie en fonction de l’âge, de l’ancienneté et des difficultés du salarié à retrouver un emploi, est suffisant.

C’est pourquoi nous proposons de supprimer l’habilitation donnée au Gouvernement pour instaurer cet encadrement des indemnités prud’homales.

M. Jean Desessard. Très bien !

M. le président. L'amendement n° 119, présenté par M. Watrin, Mmes Cohen, David et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Après la première occurrence du mot :

licenciement,

insérer les mots :

sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être alloués en considération de la situation de famille, de la situation personnelle, de la qualification professionnelle, de la situation du marché du travail ou de l’âge du salarié

La parole est à M. Dominique Watrin.

M. Dominique Watrin. Cet amendement est défendu, monsieur le président.

M. le président. L'amendement n° 118, présenté par M. Watrin, Mmes Cohen, David et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Après la première occurrence du mot :

licenciement

insérer les mots :

afin de permettre une juste réparation des préjudices subis

La parole est à M. Dominique Watrin.

M. Dominique Watrin. Il s’agit d’un amendement de repli qui vient en complément de celui qu’a déjà défendu ma collègue Annie David et de l’amendement n° 119.

Il vise à assurer que les modifications envisagées auront pour objectif de garantir une juste réparation des préjudices subis. Je rejoins ce qui vient d’être dit par les orateurs qui m’ont précédé : un barème peut être restrictif. Nous parlons, en l’espèce, de licenciement sans cause réelle et sérieuse, donc de licenciement abusif ; ce qui compte, c’est la réparation intégrale. C’est bien là le principe qui doit dominer tout le reste !

Qu’un barème indicatif existe, pourquoi pas ? Mais le salarié a droit, lorsqu’il est injustement licencié, à une réparation intégrale de son préjudice. Et, en effet, aucun cas n’est identique à un autre, du point de vue tant de l’ancienneté du salarié que de son âge ou de ses difficultés à retrouver un emploi.

M. le président. L'amendement n° 169 rectifié ter, présenté par Mmes Gruny et Morhet-Richaud, MM. Mandelli, Dallier et Rapin, Mme Imbert, MM. Pellevat et Vaspart, Mme Canayer, M. Mouiller, Mme Di Folco, MM. Lefèvre et Pierre, Mme Mélot et MM. Cornu, Chasseing, Commeinhes et Gremillet, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Après le mot :

obligatoire

insérer les mots :

et forfaitaire, déterminé sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles

La parole est à Mme Patricia Morhet-Richaud.

Mme Patricia Morhet-Richaud. Il convient d’être plus précis concernant le barème visé en indiquant clairement qu’il n’inclut pas l’indemnité de licenciement.

M. le président. L'amendement n° 167 rectifié ter, présenté par Mmes Gruny et Morhet-Richaud, MM. Mandelli, Dallier et Rapin, Mmes Debré et Imbert, MM. Pellevat et Vaspart, Mmes Canayer et Di Folco, MM. Lefèvre et Pierre, Mme Mélot et MM. Cornu, Chasseing, Commeinhes et Gremillet, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Après le mot :

sérieuse

insérer les mots :

et plafonnés à dix-huit mois de salaire brut

La parole est à Mme Patricia Morhet-Richaud.

Mme Patricia Morhet-Richaud. Il incombe à la représentation nationale d’être plus précise sur ce point important et de fixer un plafond de dommages et intérêts, sauf à donner au Gouvernement et aux partenaires sociaux un chèque en blanc. Il est en l’occurrence proposé d’inscrire un plafond de dix-huit mois de salaire dans la loi.

M. le président. L'amendement n° 228, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Alinéa 4

Après les mots :

entachés par

insérer les mots :

une faute de l’employeur d’une exceptionnelle gravité, notamment par

La parole est à Mme la ministre.

Mme Muriel Pénicaud, ministre. Le Gouvernement souhaite préciser le texte issu des travaux de l’Assemblée nationale, et proposé par le Gouvernement. Je l’ai dit, certains cas nous semblent devoir être placés hors plafond, hors barème. Pourquoi ? Parce qu’il s’agit non pas simplement de questions liées à l’emploi, mais de cas d’une exceptionnelle gravité qui touchent à l’intégrité de la personne ou au respect de droits fondamentaux.

En première lecture, l’Assemblée nationale avait mentionné expressément les situations de discrimination et de harcèlement. À la réflexion, limiter l’exclusion du référentiel à ces deux seuls cas nous semble un peu trop restrictif. D’autres situations correspondent aussi à des atteintes à des principes d’ordre public ou à des libertés fondamentales, sans pour autant se rattacher directement à des actes de harcèlement ou de discrimination.

Ces situations doivent également pouvoir être exclues du barème : par exemple, le licenciement d’une femme enceinte, d’un représentant du personnel, d’un lanceur d’alerte ou d’un salarié qui aurait exercé son droit de grève. Il s’agit de cas d’une « exceptionnelle gravité ».

Mesdames, messieurs les sénateurs, le Gouvernement vous propose donc d’inclure dans la rédaction du texte la formule de l’« exceptionnelle gravité », qui permet de couvrir ces situations qui conduisent à la nullité du licenciement. Ces cas sont donc hors plafonnement, en dehors du barème.

En revanche, le cas général reste celui du barème plafonné.

M. le président. L'amendement n° 168 rectifié quater, présenté par Mmes Gruny et Morhet-Richaud, MM. Mandelli, Dallier et Rapin, Mme Imbert, MM. Pellevat et Vaspart, Mme Canayer, M. Mouiller, Mme Di Folco, MM. Lefèvre et Pierre, Mme Mélot et MM. Cornu, Chasseing, Commeinhes et Gremillet, est ainsi libellé :

Alinéa 4

1° Remplacer la seconde occurrence du mot :

modifiant

par le mot :

supprimant

2° Remplacer les mots :

ainsi que

par les mots :

et en modifiant

La parole est à Mme Patricia Morhet-Richaud.

Mme Patricia Morhet-Richaud. Existent aujourd’hui un barème facultatif devant le bureau de conciliation et un barème facultatif devant le bureau de jugement. Ces deux barèmes ne sont d’ailleurs pas pris en compte dans la pratique. Si un barème obligatoire est introduit, les barèmes facultatifs n’ont plus d’utilité. Il convient donc de simplifier le texte.

M. le président. L'amendement n° 120, présenté par M. Watrin, Mmes Cohen, David et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :

Alinéas 5 et 6

Supprimer ces alinéas.

La parole est à Mme Laurence Cohen.

Mme Laurence Cohen. À travers ces dispositions de l’article 3, le Gouvernement veut alléger les obligations de l’employeur en matière de motivation des licenciements et diminuer les sanctions en cas d’irrégularité de la procédure de licenciement.

La commission des affaires sociales y a ajouté la reconnaissance, pour l’employeur, d’un « droit à l’erreur » : celui-ci serait autorisé à rectifier dans la lettre de licenciement les irrégularités de procédure et de motivation mineures qui sont sans incidence sur la cause réelle et sérieuse du licenciement.

Ces mesures, qui transcrivent une demande récurrente des organisations patronales, remettraient en cause des protections fondamentales des salariés en autorisant une rectification a posteriori de la part de l’employeur.

La meilleure preuve de cette interprétation réside dans l’amendement de la commission visant à diviser par deux le délai de recours portant sur le bien-fondé d’un licenciement économique : l’objectif est de diminuer encore les possibilités dont disposent les salariés pour exercer leur droit de contester la décision de licenciement.

Le projet du Gouvernement n’était déjà pas du tout favorable aux salariés ; mais la proposition de la commission aggrave encore les choses. C’est pourquoi nous demandons la suppression des deux alinéas concernés.

M. le président. L'amendement n° 181 rectifié, présenté par Mme Meunier, M. Tourenne, Mme Lienemann, MM. Labazée et Durain, Mmes Jourda et Yonnet, MM. Mazuir, Montaugé, Assouline et Cabanel et Mme Monier, est ainsi libellé :

Alinéa 5

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Jérôme Durain.

M. Jérôme Durain. L’alinéa 5 de l’article 3 prévoit que soient assouplies les exigences de motivation nécessaires et suffisantes applicables aux décisions de licenciement. Ainsi, l’absence de mention de la suppression du poste dans une lettre de licenciement économique pourrait ne plus faire tomber directement la cause réelle et sérieuse.

Nous proposons donc la suppression de cet alinéa, qui est d’ailleurs contraire à la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail et aux règles de la CEDH, la Cour européenne des droits de l’homme, sur l’accès au juge et l’individualisation des peines.

M. le président. L'amendement n° 197, présenté par MM. Arnell, Bertrand, Castelli et Guérini et Mmes Jouve et Malherbe, est ainsi libellé :

Alinéa 5

Après le mot :

contentieux

supprimer la fin de cet alinéa.

La parole est à M. Guillaume Arnell.

M. Guillaume Arnell. L’article 3 prévoit d’adapter les règles de procédure et de motivation applicables aux décisions de licenciement ainsi que les conséquences à tirer du manquement éventuel à celles-ci, en amont ou lors du recours contentieux.

Il est clair, madame la ministre, que la motivation de la lettre de licenciement est un exercice jugé parfois difficile. Pour autant, il est nécessaire que le salarié connaisse les motifs de son licenciement. C’est ce qui lui permet de préparer sa défense s’il considère que ce licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

La commission des affaires sociales a souhaité reconnaître à l’employeur une forme de droit à l’erreur : celui-ci pourrait notamment corriger des irrégularités mineures de motivation. Certes, l’étude d’impact annexée au projet de loi indique que sur une centaine de décisions récentes, l’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement est un motif très souvent mis en avant par les salariés dans les griefs justifiant la procédure contentieuse. Pour autant, cette insuffisance est rarement retenue par les juridictions.

Par ailleurs, d’après l’étude d’impact, il serait envisagé d’établir un modèle type de lettre de licenciement au moyen d’un formulaire CERFA qui permettrait de sécuriser l’employeur sur le plan formel, pour l’aider à énoncer avec suffisamment de précision le ou les motifs de sa décision de licenciement.

Nous proposons donc de revenir à la rédaction adoptée par l’Assemblée nationale.

M. le président. L'amendement n° 229, présenté par le Gouvernement, est ainsi libellé :

Alinéa 5

Remplacer les mots :

, en permettant notamment à l’employeur de rectifier dans la lettre de licenciement les irrégularités de motivation si elles sont sans incidence sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

par les mots :

et déterminant les conditions dans lesquelles le juge apprécie, en cas de pluralité de motifs, la réalité de la cause réelle et sérieuse du licenciement ainsi que celles dans lesquelles une irrégularité de procédure dans la conclusion du contrat à durée déterminée entraîne la requalification de celui-ci en contrat à durée indéterminée

La parole est à Mme la ministre.

Mme Muriel Pénicaud, ministre. Le Gouvernement souhaite mieux encadrer la contamination entre les motifs et limiter la requalification des CDD et CDI en cas d’erreur formelle.

Les adaptations à apporter aux règles de procédure et de motivation des licenciements ont fait l’objet de nombreux échanges dans le cadre des concertations avec les partenaires sociaux. Deux pistes d’évolution se sont révélées prioritaires. La première porte sur les conditions dans lesquelles le juge apprécie, en cas de pluralité des motifs, c’est-à-dire lorsque plusieurs motifs sont invoqués, la réalité de la cause réelle et sérieuse.

Dans un arrêt du 3 février 2016, la Cour de cassation a déterminé à quelles conditions un motif pouvait à lui seul entraîner la nullité du licenciement. Il apparaît nécessaire de mieux encadrer les conditions dans lesquelles ce principe s’applique. Comment juge-t-on lorsque plusieurs motifs sont invoqués ? Faut-il examiner tous les motifs ? Ou l’un d’entre eux peut-il à lui seul suffire ? En nous appuyant sur la jurisprudence et sur cet arrêt de la Cour de cassation, nous souhaitons clarifier ce point.

La seconde piste de sécurisation – je précise que par sécurisation, il faut entendre clarté de la règle de droit – concerne les modalités de requalification du CDD en CDI lorsque des irrégularités dans la conclusion du CDD n’emportent pas de conséquence sur le fond. Le cas visé est typiquement celui d’un certain nombre de petites entreprises qui ont mal formulé les termes d’un CDD sans que le juge considère qu’un problème se pose sur le fond : il s’agit d’une erreur formelle.

En effet, certaines irrégularités de procédure en matière de conclusion des contrats à durée déterminée, comme une signature plus de 48 heures après l’embauche, représentent un motif de condamnation. Ce genre d’erreur est en général commis de bonne foi ; mais si la signature intervient le troisième jour après l’embauche, la requalification en contrat à durée indéterminée est automatique.

Si de telles règles permettent évidemment d’éviter les abus, il pourrait être nécessaire de prendre en compte les cas où ces irrégularités n’emportent pas de conséquence sur le fond et sont manifestement des irrégularités de bonne foi.

M. le président. L'amendement n° 41 rectifié, présenté par MM. Tourenne et Jeansannetas, Mmes Féret, Génisson et Campion, MM. Daudigny, Durain, Godefroy et Labazée, Mmes Meunier, Yonnet et Jourda, MM. Assouline, Botrel, M. Bourquin, Courteau et Magner, Mme Monier, M. Montaugé et les membres du groupe socialiste et républicain, est ainsi libellé :

Alinéa 6

Supprimer cet alinéa.

La parole est à M. Jean-Louis Tourenne.

M. Jean-Louis Tourenne. Ce point a déjà été évoqué : comme s’il n’était pas suffisant de plafonner le montant des indemnités pour préjudice, la commission propose d’ajouter, au titre des difficultés supplémentaires pour les salariés, la réduction de douze à six mois du délai de recours. C’est négliger que certains employés ne disposent pas forcément du cabinet ou du service juridique leur permettant, dans le temps imparti, de former le recours et surtout de l’alimenter.

Il s’agit donc d’une sanction supplémentaire – c’est vraiment la triple peine : le licenciement, le plafonnement des indemnités, et, désormais, la diminution de moitié du délai de recours !

M. Martial Bourquin. Très bien dit !

M. le président. Les deux amendements suivants sont identiques.

L'amendement n° 193 est présenté par M. Guérini, Mmes Jouve, Laborde et Costes, MM. Arnell, Bertrand, Castelli et Collombat, Mme Malherbe et MM. Vall et Collin.

L'amendement n° 238 est présenté par le Gouvernement.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Alinéa 6

Rédiger ainsi cet alinéa :

d) Réduisant les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail ;

La parole est à Mme Françoise Laborde, pour présenter l’amendement n° 193.

Mme Françoise Laborde. Actuellement, comme cela a été expliqué déjà plusieurs fois, en cas de rupture du contrat de travail, plusieurs délais de recours contentieux coexistent. Comme vous l’avez rappelé à l’Assemblée nationale, madame la ministre, il est difficile d’expliquer au salarié ou à la petite entreprise que le délai de recours est d’un an pour les licenciements économiques collectifs et de deux ans pour les licenciements économiques individuels. Il nous faut rendre le droit plus lisible et plus accessible.

C’est pourquoi le projet de loi prévoit d’harmoniser les délais de recours contentieux concernant la rupture du contrat de travail, afin de clarifier le régime juridique applicable. C’est là une très bonne chose, bien que ce sujet s’avère particulièrement sensible dans le cadre des concertations menées avec les partenaires sociaux.

Si une harmonisation nous semble souhaitable, nous ne saurions, en revanche, soutenir la proposition de la commission des affaires sociales, qui suggère de réduire au moins de moitié le délai de recours en cas de licenciement économique, comme elle l’avait déjà fait lors de l’examen de la loi El Khomri, en réduisant à six mois le délai de contestation de son licenciement par le salarié.

C’est pourquoi, là encore, nous proposons de revenir à la rédaction issue des travaux de l’Assemblée nationale.

M. le président. La parole est à Mme la ministre, pour présenter l’amendement n° 238.

Mme Muriel Pénicaud, ministre. Le Gouvernement souhaite en effet revenir à la rédaction adoptée par l’Assemblée nationale, pour deux raisons. Premièrement, il désire harmoniser les délais. Personne ne s’y retrouve : ni les salariés ni les entreprises. Trop de délais différents coexistent, ce qui complexifie les situations pour tout le monde.

En revanche, et deuxièmement, la commission s’est hâtée d’en tirer une conclusion qui, d’ailleurs, ne tient pas compte des concertations – nous essayons, en matière d’harmonisation de la durée, de trouver le bon équilibre.

Le Gouvernement ne souhaite donc pas suivre la commission sur ce point, mais préfère revenir au texte résultant des travaux de l’Assemblée nationale.

M. le président. L'amendement n° 171 rectifié ter, présenté par Mmes Gruny et Morhet-Richaud, MM. Mandelli, Dallier, Rapin, Pellevat et Vaspart, Mme Canayer, M. Mouiller, Mme Di Folco, MM. Lefèvre et Pierre, Mme Mélot et MM. Cornu, Chasseing, Commeinhes et Gremillet, est ainsi libellé :

Alinéa 6

Après le mot :

recours

insérer les mots :

concernant l’action en paiement ou en répétition du salaire prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail et

La parole est à Mme Patricia Morhet-Richaud.

Mme Patricia Morhet-Richaud. La baisse des délais de prescription doit être envisagée globalement dans un souci de sécurité juridique. Il serait ainsi judicieux de prévoir un délai de prescription de deux ans, au lieu de trois, en matière de salaire.

M. le président. L'amendement n° 170 rectifié ter, présenté par Mmes Gruny et Morhet-Richaud, MM. Mandelli, Dallier et Rapin, Mme Imbert, MM. Pellevat et Vaspart, Mmes Canayer et Di Folco, MM. Lefèvre et Pierre, Mme Mélot et MM. Cornu, Chasseing, Commeinhes et Gremillet, est ainsi libellé :

Alinéa 6

Supprimer les mots :

pour motif économique

La parole est à Mme Patricia Morhet-Richaud.

Mme Patricia Morhet-Richaud. La prescription a pour objet de sécuriser les relations juridiques. Cette diminution de la prescription doit être envisagée pour tous les licenciements et non uniquement pour les licenciements économiques.

M. le président. Mes chers collègues, il est presque minuit. Je vous propose que nous poursuivions nos travaux jusqu’à zéro heure trente, comme à l’accoutumée.

M. Alain Milon, rapporteur. Vous me donnez une demi-heure ? Merci, monsieur le président ! (Sourires.)

M. le président. Vingt amendements, à raison de deux minutes trente pour chacun d’entre eux, cela fait plus qu’une demi-heure ! Je vous invite à la concision, monsieur le rapporteur ! (Nouveaux sourires.)

Quel est l’avis de la commission sur ces différents amendements ?

M. Alain Milon, rapporteur. L’amendement n° 76 rectifié tend à supprimer le référentiel obligatoire pour fixer l’indemnité sans cause réelle et sérieuse.

À notre sens, ce référentiel est très attendu par les employeurs.

Cet amendement vise en outre à supprimer le droit à l’erreur des employeurs lors des procédures de licenciement et la réduction des délais de contestation des licenciements. Il a donc pour objet de revenir sur les apports de la commission des affaires sociales.

La commission émet donc un avis défavorable.

Pour ce qui concerne les amendements identiques nos 40 rectifié bis, 117, 161 et 194 rectifié, la commission des affaires sociales est opposée à la suppression du barème.

Vous le savez, mes chers collègues, ce barème est très attendu par les employeurs. Seul existe aujourd’hui un plancher de six mois, mais pas de plafond, ce qui crée de l’incertitude, aggravée par la grande disparité des pratiques des juges sur le territoire.

Le Conseil constitutionnel a accepté le principe du barème. Dans sa décision du 5 août 2015, il a en effet considéré que le principe même d’un encadrement de l’indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse n’était pas contraire à la Constitution : en cherchant à « assurer une plus grande sécurité juridique » et à « favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche », le législateur a « poursuivi des buts d’intérêt général ».

Je rappelle que le juge restera toujours libre d’individualiser l’indemnité en respectant le plafond fixé. Il pourra ainsi retenir, par exemple, le quart, la moitié ou les trois quarts du plafond, selon le préjudice subi.

Je rappelle aussi que les cas de harcèlement et de discrimination seront exclus du barème et que le Gouvernement nous propose un amendement, l’amendement n° 229, dont l’objet est d’élargir ces exceptions.

Je veux enfin souligner que beaucoup de nos voisins européens ont adopté un encadrement de l’indemnité, comme le rappelle l’étude de législation comparée du Sénat annexée au rapport de la commission. Ainsi, en Belgique, le plafond de l’indemnité est compris entre trois et dix-sept semaines de rémunération. Le plafond est de six mois en Suisse, de douze mois en Allemagne, où il est même de dix-huit mois si le salarié est âgé de plus de cinquante-cinq ans et bénéficie de plus de vingt ans d’ancienneté.

Avis défavorable, donc, sur les amendements identiques nos 40 rectifié bis, 117, 161 et 194 rectifié.

L’amendement n° 119 vise, selon la commission des affaires sociales, à autoriser le juge à verser à un salarié des dommages et intérêts indépendamment du barème obligatoire s’il remplit certains critères. Il revient donc à réduire la portée et l’ambition du référentiel, qui est de verser une seule et unique indemnité pour les dommages et intérêts liés à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si l’on multiplie les indemnités parallèles, le référentiel perd de son intérêt.

J’ajoute que le référentiel devrait au moins comporter un critère, celui de l’ancienneté du salarié. Mais le Gouvernement pourra en rajouter d’autres dans l’ordonnance s’il le souhaite.

Enfin, les critères mentionnés dans l’amendement seront, bien entendu, utilisés par le juge pour individualiser l’indemnité, sans dépasser le plafond fixé dans le référentiel.

La commission émet donc un avis défavorable sur cet amendement, ainsi que sur l’amendement n° 118, qui lui semble dépourvu de toute portée normative.

En revanche, l’avis est favorable sur l’amendement n° 169 rectifié ter. En effet, l’article 266 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, la loi Macron, qui instituait un référentiel obligatoire pour fixer l’indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais qui a été censuré par le Conseil constitutionnel, prévoyait un cumul avec les indemnités de licenciement. Cet amendement de clarification pourra rassurer certains de nos collègues.

J’en viens à l’amendement n° 167 rectifié ter.

Il existe actuellement un référentiel indicatif en phase de jugement : son plafond est fixé à vingt et un mois et demi pour un salarié ayant plus de quarante-trois ans d’ancienneté. Un référentiel indicatif en phase de conciliation établit, quant à lui, un plafond de vingt-quatre mois pour les salariés ayant plus de trente ans d’ancienneté. Un référentiel impératif en phase de jugement, qui figurait à l’article 266 de la loi Macron avant sa censure par le Conseil constitutionnel, prévoyait même un plafond de vingt-sept mois pour les salariés ayant plus de dix ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 300 salariés. L’étude de législation comparée du Sénat, qui a été annexée au rapport de la commission, montre que des plafonnements sont fréquents en Europe.

Madame la ministre, comme vous avez annoncé votre souhait de relever les indemnités légales de licenciement, qui sont parmi les plus faibles d’Europe, on pourrait peut-être accepter de baisser un peu le plafond maximal du référentiel obligatoire. Je reconnais en tout cas que la question du montant des différentes indemnités est complexe et qu’elle nécessite une approche globale et cohérente.

La commission a émis un avis de sagesse sur cet amendement, en attendant l’avis du Gouvernement.

Par son amendement n° 228, le Gouvernement souhaite que le référentiel ne s’applique pas si le licenciement est entaché par une faute de l’employeur d’une particulière gravité. Ce faisant, il souhaite augmenter le nombre des cas dans lesquels le référentiel ne s’appliquera pas. Le texte prévoit actuellement seulement deux exceptions : la discrimination et le harcèlement. Mais l’ordonnance pourra en prévoir d’autres. La commission émet un avis favorable sur cet amendement.

La commission avait émis un avis défavorable sur ce qui était alors l’amendement n° 168 rectifié ter. Mais, entre-temps, celui-ci a été modifié dans le sens qu’elle demandait. L’amendement qui nous est désormais soumis, c’est-à-dire l’amendement n° 168 rectifié quater, vise à supprimer le référentiel indicatif prévu en phase de jugement, lequel deviendra inutile si le Gouvernement prend par ordonnance le référentiel obligatoire.

Par conséquent, à titre personnel – la nouvelle version n’a pas été examinée en commission, mais nos demandes de modification ont été prises en compte –, j’émets un avis favorable sur cet amendement.

En revanche, je suis défavorable à l’amendement n° 120, dont l’adoption aurait pour effet de supprimer deux apports de la commission des affaires sociales.

La commission émet également un avis défavorable sur l’amendement n° 181 rectifié.

En effet, l’article 4 de la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail, l’OIT, dispose : « Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. » L’habilitation demandée par le Gouvernement ne remettra pas en cause ce principe. Elle autorisera seulement l’employeur à rectifier des erreurs de procédure secondaires, notamment sous le contrôle du juge, à condition que l’employeur puisse effectivement s’appuyer sur une cause réelle et sérieuse de licenciement.

J’attire votre attention sur le fait que le législateur a déjà reconnu l’an dernier une forme de droit à l’erreur à l’administration en matière de plan de sauvegarde de l’emploi, mais qui est passée inaperçue. En effet, en cas d’annulation par le juge administratif d’une décision de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi en raison d’une insuffisance de motivation, l’autorité administrative est autorisée à prendre une nouvelle décision suffisamment motivée dans un délai de quinze jours. Pourquoi ne pas étendre ce droit à l’erreur aux employeurs, bien évidemment en l’encadrant ?

L’avis est également défavorable sur l’amendement n° 197, qui vise purement et simplement à supprimer les apports de la commission des affaires sociales.

L’adoption de l’amendement n° 229 aurait pour effet de supprimer l’apport de la commission à l’alinéa 4, qui visait à encadrer la concertation des partenaires sociaux, dans le prolongement des pistes évoquées dans l’étude d’impact. Mais, dans le même temps, il est proposé d’élargir l’habilitation à deux sujets importants.

Le premier concerne les motifs contaminants dans une procédure de licenciement. Le professeur Jean-Emmanuel Ray, que nous avons auditionné, a souligné que la jurisprudence de la Cour de cassation pouvait avoir de graves conséquences sur les employeurs. On appelle « motif contaminant » toute atteinte à une liberté fondamentale, comme le reproche à un salarié par écrit dans une lettre de licenciement d’avoir saisi le juge qui fait tomber toute une procédure de licenciement, même si elle repose sur une cause réelle et sérieuse par ailleurs.

Le second élargissement consiste à mieux encadrer les cas autorisant une requalification d’un CDD en CDI.

Pour toutes ces raisons, la commission s’en remet à la sagesse du Sénat.

L’amendement n° 41 rectifié a pour objet la suppression de l’alinéa 6, relatif à la réduction des délais de recours en cas de licenciement.

Les auteurs de cet amendement rappellent avec raison la très forte hétérogénéité des délais pour contester un licenciement, de deux mois à cinq ans. Mme la ministre y a fait référence tout à l’heure.

Une harmonisation s’impose. La commission des affaires sociales a voulu rester cohérente, car nous avons voté l’an dernier la réduction à six mois du délai de contestation d’un licenciement économique. Un tel délai paraît suffisant pour un salarié pour savoir s’il veut former un recours.

Augmenter les délais de prescription n’apporte pas toujours de protection supplémentaire aux salariés. En revanche, cela aboutit systématiquement à créer de l’incertitude pour les employeurs et à nuire à l’attractivité de notre territoire.

La commission émet donc un avis défavorable sur cet amendement.

Les auteurs des amendements identiques nos 193 et 238 souhaitent revenir sur les travaux de la commission. J’y suis défavorable. En effet, un délai de six mois est suffisant pour qu’un salarié sache s’il souhaite attaquer la cause de son licenciement économique. Je le rappelle, la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a prévu que le recours pour contester l’homologation ou la validation d’un PSE était de deux mois, ce qui n’a posé de difficulté particulière à personne.

L’amendement n° 171 rectifié ter tend à élargir le champ de l’habilitation, aujourd’hui limité aux contentieux en cas de rupture du contrat de travail. Il est donc, selon moi, contraire à l’article 38 de la Constitution. J’en sollicite par conséquent le retrait, faute de quoi l’avis de la commission serait défavorable.

Les auteurs de l’amendement n° 170 rectifié ter proposent d’aller plus loin que le texte de la commission. Si je partage l’objectif de réduction et d’harmonisation des délais de contestation, je souhaite que nous nous en tenions à la rédaction de la commission, en espérant que le Gouvernement et les partenaires sociaux trouvent un terrain d’entente pour réduire et harmoniser les délais de contestation. Je demande donc le retrait de cet amendement ; à défaut, l’avis serait défavorable.